15 W (pat) 313/04

BUNDESPATENTGERICHT 15 W (pat) 313/04 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 2. April 2007 … Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle B E S C H L U S S In der Einspruchssache betreffend das Patent 195 42 434 … BPatG 154 08.05 - 2 - … hat der 15. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verehandlung vom 2. April 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Kahr sowie der Richterin Schwarz-Angele, des Richters Dr. Maksymiw und der Richterin Zettler beschlossen: Das Patent wird widerrufen. G r ü n d e I. Auf die am 14. November 1995 beim Deutschen Patent- und Markenamt einge- reichte Patentanmeldung ist das Patent 195 42 434 mit der Bezeichnung „Verfah- ren und Einrichtung zur Optimierung der Kühlung bzw. der Kühlmittelmenge beim Stranggießen“ erteilt worden. die Veröffentlichung der Patenterteilung ist am 24. Oktober 2002 erfolgt. Der erteilte Patentanspruch 1 lautet: „1. Verfahren zur Optimierung der Kühlung bzw. der Kühlmittel- menge beim Stranggießen, insbesondere bei variierender Strang- geschwindigkeit, wobei das Abkühl- und Erstarrungsverhalten des Stranges durch ortsfeste Kühleinrichtungen, insbesondere Was- sersprüheinrichtungen, an denen der Strang vorbeigeführt wird, beeinflusst werden kann, wobei die Kühlmenge entsprechend ei- - 3 - ner vorab bestimmten, strangmaterialabhängigen Beziehung zwi- schen der Zeitspanne, der ein Strangsegment der Kühlung ausge- setzt ist, und der optimalen Kühlmenge bestimmt wird, und wobei die strangmaterialabhängige Beziehung zwischen der Zeitspanne, der das Strangsegment der Kühlung ausgesetzt ist, und der opti- malen Kühlmenge aus bekannten, vom Ort des Strangsegments abhängigen Beziehungen zwischen Stranggeschwindigkeit und optimaler Kühlung bestimmt wird, dadurch gekennzeichnet, dass die Auswahl von Zusammenhängen zwischen Stranggeschwindig- keit und der Kühlung durch Festsetzung einer virtuellen Strangge- schwindigkeit, die willkürlich und unabhängig von der tatsächli- chen Stranggeschwindigkeit festgesetzt wird, erfolgt.“ Gegen die Erteilung des Patents ist am 21. Januar 2003 Einspruch erhoben wor- den. Die Einsprechende macht u. a. geltend, die Erfindung sie im Patent nicht so deut- lich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Insbeson- dere könne der Fachmann nichts mit der Definition der virtuellen Geschwindigkeit anfangen und wisse auch nicht, nach welcher Regel er diese virtuelle Größe wei- ter zu behandeln habe, um zu einer optimalen Kühlung zu gelangen. Im Hinblick auf mögliche fehlende Patentfähigkeit weist sie vorsorglich auf folgenden Stand der Technik hin: DE-OS 19 60 671 (D1), DE-OS 23 44 438 (D2) und J. SCHNEIDER: „Untersuchung des Zeitverhaltens der System- komponenten für die Sekundärkühlwasserregelung einer Dünn- brammen Stranggießanlage“, 1991, Diplomarbeit, Fachhochschule Aachen (D3). - 4 - Aus dem Prüfungsverfahren ist außerdem noch folgende Entgegenhaltung be- kannt: DE 44 17 808 A1 (D4). Der Vertreter der Einsprechenden stellt den Antrag, das Patent zu widerrufen. Die Patentinhaberin führt dagegen im Wesentlichen aus, dass die virtuelle Ge- schwindigkeit in der in Figur 2 der Patentschrift dargestellten Kühlkurve in dem dort im Absatz [0013] angegebenen Bereich liege und somit definiert sei. Die vir- tuelle Geschwindigkeitswert werde willkürlich und beliebig festgelegt. Der Erfin- dung nach gebe man viele virtuelle Werte als Rechengrößen in ein Modell ein, um das Kühlsystem damit zu trainieren, so dass sich eine optimale Kühlung ergebe. Da eine Optimierung der Kühlung mittels einer virtuellen Stranggeschwindigkeit im Stand der Technik nirgends angesprochen sei, weise die Erfindung darüber hin- aus auch Neuheit auf und beruhe auf erdinderischer Tätigkeit, so dass ohnehin nicht gegen die Patentfähigkeit sprechen könne. Insgesamt sei der Antrag auf Widerruf des Patents somit unbegründet. Der Vertreter der Patentinhaberin stellt den Antrag, das Patent im vollen Umfang aufrecht zu erhalten, hilfsweise das Patent beschränkt aufrecht zu erhalten gemäß Hilfsantrag 1, Ansprüche 1 bis 8, Hilfsantrag 2, Ansprüche 1 bis 8, jeweils überreicht in der mündlichen Verhandlung und jeweils mit einer gegebenenfalls anzupassenden Beschreibung sowie zwei Seiten Zeichnungen mit Figuren 1 und 2 gemäß der DE 195 42 434 C2. - 5 - Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 lautet: „1. Verfahren zur Optimierung der Kühlung bzw. der Kühlmittel- menge beim Stranggießen, insbesondere bei variierender Stranggeschwindigkeit, wobei das Abkühl- und Erstarrungs- verhalten des Stranges durch ortsfeste Kühleinrichtungen, insbesondere Wassersprüheinrichtungen, an denen der Strang vorbeigeführt wird, beeinflusst werden kann, wobei die Kühlmittelmenge entsprechend einer vorab bestimmten, strangmaterialabhängigen Beziehung zwischen der Zeit- spanne, der ein Strangsegment der Kühlung ausgesetzt ist, und der optimalen Kühlmenge bestimmt wird, und wobei die strangmaterialabhängige Beziehung zwischen der Zeit- spanne, der das Strangsegment der Kühlung ausgesetzt ist, und der optimalen Kühlmenge aus bekannten, vom Ort des Strangsegments abhängigen Beziehungen zwischen Strang- geschwindigkeit und optimaler Kühlung bestimmt wird, da- durch gekennzeichnet, dass die Auswahl von Zusammen- hängen zwischen Stranggeschwindigkeit und der Kühlung durch Festsetzung einer virtuellen Stranggeschwindigkeit, die wirklich und unabhängig von der tatsächlichen Strangge- schwindigkeit festgesetzt wird, erfolgt, wobei die virtuelle Stranggeschwindigkeit derartig gewählt wird, dass sie zwi- schen den Sättigungsbereichen der Beziehung zwischen Stranggeschwindigkeit und optimaler Strangkühlung liegt, die unterhalb einer unteren kritischen Stranggeschwindigkeit, vmin, und oberhalb einer oberen kritischen Stranggeschwin- digkeit, vmax, Sättigungsbereiche aufweist, in denen die Küh- lung des Stranges unabhängig von der Stranggeschwindig- keit ist.“ - 6 - Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 lautet: „1. Verfahren zur Optimierung der Kühlung bzw. der Kühlmittel- menge beim Stranggießen, insbesondere bei variierender Stranggeschwindigkeit, wobei das Abkühl- und Erstarrungs- verhalten des Stranges durch ortsfeste Kühleinrichtungen, insbesondere Wassersprüheinrichtungen, an denen der Strang vorbeigeführt wird, beeinflußt werden kann, wobei die Kühlmittelmenge entsprechend einer vorab bestimmten, strangmaterialabhängigen Beziehung zwischen der Zeit- spanne, der ein Strangsegment der Kühlung ausgesetzt ist, und der optimalen Kühlmenge bestimmt wird, und wobei die strangmaterialabhängige Beziehung zwischen der Zeit- spanne, der das Strangsegment der Kühlung ausgesetzt ist, und der optimalen Kühlmenge aus bekannten, vom Ort des Strangsegments abhängigen Beziehungen zwischen Strang- geschwindigkeit und optimaler Kühlung bestimmt wird, da- durch gekennzeichnet, dass die Auswahl von Zusammen- hängen zwischen Stranggeschwindigkeit und der Kühlung durch Festsetzung einer virtuellen Stranggeschwindigkeit erfolgt, die willkürlich und unabhängig von der tatsächlichen Stranggeschwindigkeit derart festgesetzt wird, dass durch Wahl einer bestimmten virtuellen Geschwindigkeit eine be- kannte Zeitspanne, der ein Strangsegment der Kühlung aus- gesetzt ist, in einen virtuellen Ort überführt wird und aus ei- ner diesem virtuellen Ort zugeordneten Kühlkurve die opti- male Strangkühlung ermittelt wird, wobei die virtuelle Strang- geschwindigkeit derartig gewählt wird, dass sie zwischen den Sättigungsbereichen der Beziehung zwischen Strangge- schwindigkeit und optimaler Strangkühlung liegt, die unter- halb einer unteren kritischen Stranggeschwindigkeit, vmin, - 7 - und oberhalb einer oberen kritischen Stranggeschwindigkeit, vmax, Sättigungsbereiche aufweist, in denen die Kühlung des Stranges unabhängig von der Stranggeschwindigkeit ist.“ Wegen der übrigen Patentansprüche sowie weiterer Einzelheiten wird auf die Pa- tentschrift und den Akteninhalt Bezug genommen. II. 1. Das Bundespatentgericht bleibt auch nach Wegfall des § 147 Abs. 3 PatG für die Entscheidung über die Einsprüche zuständig, die in der Zeit zwischen dem 1. Januar 2002 und dem 30. Juni 2006 eingelegt worden sind. Es bestehen weder Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift (vgl. BGH v. 17. April 2007, X ZB 9/06), noch berührt die Aufhebung einer Zuständigkeitsregelung deren Gel- tung für alle von ihr bereits tatbestandlich erfassten Fälle (so auch BPatG 19 W (pat) 344/04 und 23 W (pat) 313/03). 2. Der frist- und formgerecht eingelegte Einspruch ist zulässig, denn es sind innerhalb der Einspruchsfrist die den Einspruch nach § 21 Abs. 1 PatG rechtferti- genden Tatsachen im Einzelnen dargelegt worden, so dass die Patentinhaberin und der Senat daraus abschließende Folgerungen für das Vorliegen oder Nicht- vorliegen der geltend gemachten Widerrufsgründe ohne eigene Ermittlungen zie- hen können (§ 59 Abs. 1 PatG). 3. Der Einspruch hat Erfolg, denn die im Patentanspruch 1 angegebene Erfin- dung ist im Patent nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen kann (§ 21 Abs. 1 S. 2). Das Patent war deshalb zu widerrufen (§ 61 PatG Abs. 1 S. 1). - 8 - a. Nach der im kennzeichnenden Teil des Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag angegebenen Lehre erfolgt die Optimierung der Kühlung bzw. der Kühlmittel- menge beim Stranggießen dadurch, dass die Auswahl von Zusammenhängen zwischen Stranggeschwindigkeit und der Kühlung durch Festsetzung einer virtu- ellen Stranggeschwindigkeit, die willkürlich und unabhängig von der tatsächlichen Stranggeschwindigkeit festgesetzt wird, erfolgt. Im Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 ist demgegenüber zusätzlich angege- ben, dass die virtuelle Stranggeschwindigkeit derartig gewählt wird, dass sie zwi- schen den Sättigungsbereichen der Beziehung zwischen Stranggeschwindigkeit und optimaler Strangkühlung liegt, die unterhalb einer unteren kritischen Strang- geschwindigkeit, vmin, und oberhalb einer oberen kritischen Stranggeschwindigkeit, vmax, Sättigungsbereiche aufweist, in denen die Kühlung des Stranges unabhängig von der Stranggeschwindigkeit ist. Im Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 ist schließlich zusätzlich beschrieben, dass die virtuelle Stranggeschwindigkeit derart festgesetzt wird, dass durch Wahl einer bestimmten virtuellen Geschwindigkeit eine bekannte Zeitspanne, der ein Strangsegment der Kühlung ausgesetzt ist, in einen virtuellen Ort überführt wird und aus einer diesem virtuellen Ort zugeordneten Kühlkurve die optimale Strang- kühlung ermittelt wird. b. Der Patentanspruch 1 ist sowohl nach Hauptantrag als auch nach den Hilfsanträgen formal zulässig, denn er findet jeweils seine Grundlage sowohl in der Patentschrift als auch in den am Anmeldetag eingereichten Unterlagen. So ent- spricht der Anspruch 1 nach Hauptantrag dem erteilten Anspruch 1. In den am Anmeldetag eingereichten Unterlagen finden die darin angegebenen Merkmale ihre Offenbarung in den Ansprüchen 1, 2 und 4. Die zusätzliche Kennzeichnung der virtuellen Stranggeschwindigkeit gemäß Hilfsantrag 1 erschließt sich aus dem erteilten Patentanspruch 3 und dem ursprünglichen Patentanspruch 5. Die weite- ren Angaben gemäß Hilfsantrag 2 finden ihre Grundlage jeweils im letzten Absatz - 9 - der Beschreibung in der Patentschrift bzw. den am Anmeldetag eingereichten Unterlagen. c. Als zuständiger Fachmann ist hier ein in der Prozessautomatisierung von Stranggussanlagen tätiger Diplom-Ingenieur der Elektrotechnik oder des Maschi- nenbaus mit langjähriger Berufserfahrung anzusehen, der über dementspre- chende Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet der Steuerungs- und Rege- lungstechnik verfügt und auch die Besonderheiten der Kühlung einer Strangguss- anlage kennt. d. Das im Anspruch 1 sowohl nach Hauptantrag als auch nach den Hilfsanträgen angegebene Verfahren ist im Patent nicht so deutlich und vollständig beschrieben, dass ein Fachmann es ausführen kann. § 34 Abs. 4 PatG bestimmt i. V. m. § 21 Abs. 2 PatG (vgl. Schulte, PatG, 7. Auflage, § 21 Rdn. 29), dass die Erfindung im Patent so deutlich und vollständig offenbart sein muss, dass ein Fachmann sie ausführen kann. Danach ist eine Er- findung ausführbar, wenn ein Fachmann anhand der Angaben unter Einsatz sei- nes Fachwissens in der Lage ist, die offenbarte technische Lehre praktisch zu verwirklichen. Dabei muss die Erfindung nicht buchstabengetreu realisierbar sein, sondern es reicht aus, dass der Fachmann anhand der Offenbarung das erfin- dungsgemäße Ziel zuverlässig in praktisch ausreichendem Maße erreichen kann (vgl. Busse PatG, 6. Auflage, § 34 Rdn. 273; Schulte, PatG, 7. Auflage, § 34 Rdn. 364 - jeweils m. w. N.). Nach ständiger Rechtsprechung müssen die insoweit erforderlichen Angaben nicht im Patentanspruch selbst enthalten sein, sondern es ist ausreichend, dass sich diese aus der Patentschrift insgesamt ergeben. Auch ist es nicht erforderlich, dass alle denkbaren unter den Wortlaut des Patentanspruchs fallenden Ausges- taltungen ausgeführt werden können (vgl. BGH GRUR 2003, 223, 225; Kupp- lungsvorrichtung II; BGH GRUR 2004, 47, 48 - blasenfreie Gummibahn I). - 10 - Gemäß dem Anspruch 1 nach allen gestellten Anträgen ist ein wesentliches Merkmal für die Optimierung der Kühlung bzw. der Kühlmittelmenge beim Strang- gießen die Festsetzung einer virtuellen Stranggeschwindigkeit, die willkürlich und unabhängig von der tatsächlichen Stranggeschwindigkeit erfolgt. Aus der Beschreibung der Patentschrift im Absatz [0006] geht hervor, dass Kühl- kurven den Zusammenhang zwischen Stranggeschwindigkeit und Kühlung dar- stellen und zur Ermittlung des Zusammenhangs zwischen der Zeitspanne, die das Strangsegment der Kühlung ausgesetzt ist, und der optimalen Kühlmenge dienen. In der Beschreibung ist im Absatz [0012] zu einer solchen, in Figur 2 dargestellten Kühlkurve 15 ausgeführt, dass sie unterhalb einer kritischen Stranggeschwindig- keit, vmin, einen unteren Sättigungsbereich 16 und oberhalb einer oberen kritischen Stranggeschwindigkeit, vmax, einen oberen Sättigungsbereich 17 aufweist. Zwi- schen diesen kritischen Stranggeschwindigkeiten vmin und vmax weist die darge- stellte Kühlkurve außerdem einen Bereich 18 mit streng monotoner Steigung auf. Für die im Anspruch 1 angegebene virtuelle Stranggeschwindigkeit, vvirt, muss gemäß dem Absatz [0013] vmin ≤ vvirt ≤ vmax gelten, d. h. die virtuelle Strangge- schwindigkeit liegt in dem zu dem streng monoton wachsenden Bereich 18 in Fi- gur 2 gehörenden Intervall von vmin bis vmax. Es ist im Absatz [0014] auch noch beschrieben, dass durch Wahl einer bestimm- ten virtuellen Geschwindigkeit eine bekannte Zeitspanne, der ein Strangsegment der Kühlung ausgesetzt ist, in einen virtuellen Ort überführt wird und anschließend aus der diesem virtuellen Ort zugeordneten Kühlkurve die optimale Strangkühlung zu ermitteln ist. Schließlich erfährt der Fachmann beim Lesen der Patentschrift, dass die optimale Kühlung sich dabei aus dem Punkt auf der Kühlkurve ergibt, der der virtuellen Geschwindigkeit vvirt zugeordnet ist. Insgesamt entnimmt der Fachmann aufgrund seines Wissens und Könnens somit der Patentschrift folgende Lehre zur Ermittlung der optimalen Kühlung: 1. In einer dem tatsächlichen Ort eines bestimmten Strangsegments zugeordneten Kühlkurve - 11 - wird unabhängig von der tatsächlichen Stranggeschwindigkeit ein beliebiger Ge- schwindigkeitswert vvirt aus dem Intervall von vmin bis vmax ausgewählt; 2. Mit dieser virtuellen Stranggeschwindigkeit wird das betreffende Strangsegment in einer be- kannter Zeitspanne, während der das Strangsegment der Kühlung ausgesetzt ist, rein rechnerisch einen dementsprechenden Weg zurücklegen und somit an einen virtuellen Ort überführt; 3. Die zu diesem virtuellen Ort gehörende Kühlkurve wird ausgewählt und daraus die der vorher willkürlich festgesetzten virtuellen Strang- geschwindigkeit zugeordnete Kühlung ermittelt, die der optimalen Kühlung ent- sprechen soll. Dem Fachmann ist dabei klar, dass, wenn er eine von der tatsächlichen Strangge- schwindigkeit unabhängige virtuelle Stranggeschwindigkeit zur Ermittlung der op- timalen Kühlung auswählt, auch die Kühlung selbst unabhängig von der tatsächli- chen Geschwindigkeit, mit der sich der Gießstrang bewegt, ist, wie es die dem Patent zugrunde liegende Aufgabe fordert. Er erkennt jedoch auch, dass die sich bei der im Patent beschriebenen Vorgehensweise ergebende Kühlung zwangsläu- fig genauso beliebig ist, wie die zugrunde liegende virtuelle Stranggeschwindigkeit selbst. Ein Hinweis darauf, unter welchen Bedingungen sich als Lösung der Auf- gabenstellung eine im Vergleich zum Stand der Technik gezielt verbesserte oder sogar bei variierender Strangsegmentgeschwindigkeit optimierte Kühlung auf der Grundlage dieser beliebigen virtuellen Geschwindigkeit ermitteln lässt, wie in der Patentschrift beispielsweise in Sp. 3 Zn. 2 bis 4 behauptet, erschließt sich dem Fachmann aus dem gesamten Inhalt der Patentschrift dagegen nicht. Nun muss dem Fachmann nicht in allen Einzelheiten vorgegeben werden, wie er ein Prozessmodell zur Optimierung der Kühlung einer bestehenden Strangguss- anlage technisch umzusetzen und zu verwirklichen hat. Es genügt, ihm die ent- scheidende Richtung vorzugeben, aufgrund derer er die für den jeweiligen Be- triebszustand der Anlage optimale Kühlung ermitteln bzw. modellieren kann. Wie aus den vorstehenden Ausführungen folgt, fehlt diese entscheidende Richtung je- doch sowohl im Patentanspruch, als auch in den übrigen Teilen der Patentschrift - 12 - insgesamt. Es fehlt nämlich ein Modell, mit dem er auf der Grundlage einer in be- stimmten Grenzen beliebigen, willkürlich ausgewählten Rechengröße zu einer op- timierten Kühlung eines Stranggusses selbst bei variierender tatsächlicher Strang- geschwindigkeit kommen kann. Erschwerend kommt hinzu, dass der Fachmann auch dem Stand der Technik keine Hinweise entnehmen kann, an denen er sich hinsichtlich einer Prozessopti- mierung orientieren könnte. So ist, wie die Patentinhaberin selbst zutreffend aus- führt, in keiner der in Betracht gezogenen Entgegenhaltungen D1 bis D4 eine vir- tuelle Prozessgröße auch nur erwähnt. Schließlich ist er auch nicht in der Lage, im Rahmen zumutbarer Simulationsver- suche zu einer Lösung zu kommen, denn es fehlt im jegliches Vorbildmodell. So- mit bleibt er bei der Optimierung der Stranggusskühlung selbst bei seinem Wissen und Können mit der Ausführung der im Anspruch 1 angegebenen Lehre vollkom- men alleine. An dieser Feststellung ändert auch der Einwand der Patentinhaberin nichts, wo- nach sich die Optimierung der Kühlung durch eine Eingabe vieler Werte der virtu- ellen Geschwindigkeit in ein Prozesssystem und damit durch ein Training eines solchen Systems einstelle. Denn in diese Richtung fehlt in der Patentschrift jegli- cher Hinweis. e. Der Patentanspruch 1 hat deshalb weder in der Fassung gemäß Hauptantrag noch in den Fassungen gemäß den Hilfsanträgen Bestand. Da nur über den An- trag insgesamt entschieden werden kann, teilen die übrigen Ansprüche das - 13 - Schicksal des Patentanspruchs 1 (BGH GRUR 1997, 120, Elektrisches Speicher- heizgerät). Kahr Schwarz-Angele Maksymiw Zettler Na