25 W (pat) 33/04

BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 33/04 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 13. Februar 2007 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 08.05 - 2 - betreffend die Marke 399 31 051 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14. September 2006 unter Mitwirkung … beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der aus der Marke DD 652442 Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 13. Januar 2004 insoweit aufgehoben, als der Widerspruch hin- sichtlich der Waren und Dienstleistungen „Datenverarbeitungsgeräte und Computer, elektrische Mess-, Prüf- und Kontrollinstrumente im Bereich Datenerfassung und Steuerung, Computer-Software, EDV-Hardware, Mess-, Prüf- und Kontrollinstrumente sowie Telekommunikationsprodukte, jeweils soweit in Klasse 9 enthalten; Unternehmensberatung, Telekom- munikation, Bereitstellen von Informationen im Internet, Dienst- leistungen eines Online-Anbieters, nämlich Sammeln, Bereitstellen und Übermittlung von Informationen, Texten, Zeichnungen und Bildern; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, EDV-Beratung, technische Beratung, Aktualisierung und Pflege von Software, Einrichten von Netzwerken und Intranets, Ingeni- eurarbeiten, Fachberatung für Laboratorien und Qualitätssiche- rungsbereiche“ zurückgewiesen worden ist. - 3 - Die angegriffene Marke 39931051 ist wegen des Widerspruchs aus der Marke DD 652442 für diese Waren und Dienstleistungen zu löschen. 2. Im Übrigen, nämlich hinsichtlich der Dienstleistung „Wer- bung“, wird die Beschwerde der Widersprechenden zurückgewie- sen. G r ü n d e I. Die am 29. Mai 1999 angemeldete Wortmarke IMCOR ist am 8. November 1999 für die Waren und Dienstleistungen „Datenverarbeitungsgeräte und Computer, elektrische Mess-, Prüf- und Kontrollinstrumente im Bereich Datenerfassung und Steuerung, Computer-Software, EDV-Hardware, Mess-, Prüf- und Kontrollinstrumente sowie Telekommunikationsprodukte, jeweils soweit in Klasse 9 enthalten; Unternehmensberatung, Werbung; Telekommunikation, Bereitstellen von Informationen im Internet, Dienstleistungen eines Online-Anbieters, nämlich Sammeln, Be- reitstellen und Übermittlung von Informationen, Texten, Zeichnun- gen und Bildern; Erstellen von Programmen für die Datenverar- beitung, EDV-Beratung, technische Beratung, Aktualisierung und Pflege von Software, Einrichten von Netzwerken und Intranets, In- genieurarbeiten, Fachberatung für Laboratorien und Qualitätssi- cherungsbereiche“ - 4 - unter der Nummer 39931051 in das Markenregister eingetragen worden. Dagegen hat die Inhaberin der seit 4. März 1993 für die Waren und Dienstleistun- gen „Computer, Computer-Peripheriegeräte, nämlich Dateneingabe-, -ausgabe-, -übertragungs- und -speichergeräte, Zeitdaten-, Be- triebsdaten- und Maschinendaten-Erfassungsgeräte, Erfassungs- und Verarbeitungsgeräte für Klarschrift (OCR), Strichcode (Bar Code), Magnetcode und andere für kommerzielle und industrielle Umgebungen, Bar Code-Drucker, Grafik-Arbeitsplatzcomputer (bestehend aus einem oder mehreren Bildschirmen mit Tastatur, Computer, Floppy- und/oder Plattenlaufwerk sowie Ein- und Aus- gabegeräten), Arbeitsplatzcomputer (bestehend aus einem oder mehreren Bildschirmen mit Tastatur, Computer, Floppy- und/oder Plattenlaufwerk sowie Ein- und Ausgabegeräten), Maschinen- und Roboter-Steuerungen, elektronische Bauelemente (soweit in Klasse 9 enthalten) für Netzwerke, Software (soweit in Klasse 9 enthalten) für Netzwerke, Datenkommunikation, Echtzeitsimulatio- nen und für die Daten-Erfassung und -Verarbeitung; technische und organisatorische Beratung, Planung, Entwicklung, Installation und Wartung von Datenverarbeitungs-Systemen, Schulung auf dem Gebiet der Datenverarbeitung“ eingetragenen Marke DD 652442 imcos Widerspruch eingelegt. - 5 - Mit Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 13. Januar 2004 wurde der Widerspruch durch einen Prüfer des höheren Dienstes zurückgewiesen, da eine Verwechslungsgefahr gemäß § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG nicht bestehe. Die gegenseitigen Waren und Dienstleistungen lägen zumindest teilweise im engsten Ähnlichkeitsbereich und könnten z. T. sogar identisch sein. Den daraus resultierenden hohen Anforderungen an den Abstand zwischen den beiden Mar- ken werde das angegriffene Zeichen aber gerecht. Trotz der scheinbar weitge- henden, letztlich aber rein formalen Übereinstimmungen in vier von fünf Buchsta- ben sei die durch den jeweiligen Endkonsonanten bewirkte Abweichung so präg- nant, dass die Gefahr von Verwechslungen zwischen den Vergleichszeichen aus- geschlossen werden könne. Es handele sich um relativ kurze Zeichen. Der jewei- lige Endkonsonant vermittle den beiden Markenwörtern einen deutlich unter- schiedlichen Gesamteindruck. Den beiden Konsonanten „s“ und „r“ komme auf- grund der konkreten Betonung der beiden kurzen Wörter ein auffällig differierender Klangwert zu. Schriftbildlich unterschieden sich die beiden Marken durch die präg- nant differierenden Wortendungen ebenfalls hinreichend klar. Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und beantragt, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 13. Januar 2004 aufzuheben. Die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen seien identisch bzw. hochgradig ähnlich, so dass ein äußerst großer Abstand zur Widerspruchsmarke einzuhalten sei, welcher aber nicht gewahrt werde. Die Marken seien klanglich und schriftbildlich hochgradig ähnlich. Es handele sich nicht um Kurzmarken, die üblicherweise nur maximal drei Buchstaben hätten. Die Marken stimmten in vier von fünf Buchstaben, in der Vokalfolge und in der Silbenzahl überein. Der einzige geringfügige Unterschied bestehe am Wortende in den leicht überhörbaren - 6 - schwachen Konsonanten „r“ und „s“. Dieser Unterschied sei nicht geeignet, die Zeichenähnlichkeit zu beseitigen. Das Schwergewicht der Betonung liege auf den Anfangsbestandteilen. Ungeachtet der bestehenden klanglichen Zeichenähnlich- keit bestehe auch hochgradige Ähnlichkeit im Schriftbild. Die einzig unterschiedli- chen Konsonanten „s“ und „r“ wiesen keine wesentlichen Unterschiede auf und seien auch nicht besonders auffällig. Die Beschwerdeführerin sei umfangreich im geschäftlichen Verkehr tätig, nämlich im Bereich der Betriebsdatenerfassung im SAP-Umfeld. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die beiden Marken seien nicht verwechselbar. Dass beide Parteien sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Geräten der Datenverarbeitung und -übertragung im weitesten Sinne beschäftigten, sage noch nichts über die Nähe der konkreten Waren und Dienstleistungen aus. Die Beschwerdeführerin sei An- bieterin von Barcode-Scannern, Indentifikationssystemen und Zeit- bzw. Betriebs- datenerfassungsgeräten, während der Schwerpunkt der Tätigkeit der Beschwer- degegnerin in den Dienstleistungen „Erstellen von Programmen für die Datenver- arbeitung, EDV-Beratung, technische Beratung, Aktualisierung und Pflege von Software, Ingenieurarbeiten und Fachberatung für Laboratorien und Qualitätssi- cherungsbereiche“ bestehe. Im SAP-Umfeld sei sie überhaupt nicht aktiv, sondern der Schwerpunkt ihrer der Tätigkeit sei die „Fachberatung für Laboratorien“. Die gegenseitigen Waren und Dienstleistungen lägen nur zu einem sehr kleinen Teil im engsten Ähnlichkeits- bzw. Identitätsbereich. Es seien deshalb keine hohen Anforderungen an den Abstand zwischen den beiden Marken zu stellen. Doch selbst wenn hohe Anforderungen zu stellen wären, werde die angegriffene Marke den Anforderungen gerecht. Der jeweilige Endkonsonant vermittle den beiden Markenwörtern einen deutlich unterschiedlichen Gesamteindruck. Die Klang- und Silbenstruktur lege eine besondere Betonung auf das Wortende. Auch die Schrift- - 7 - bildwirkung der Marke „IMCOR“ unterscheide sich wesentlich von dem Schriftbild der Marke „imcos“. Hinzu komme, dass Abnehmer und Verbraucher beider Par- teien ausschließlich Fachleute, Händler und Firmen seien und sich die Marken- ähnlichkeit nach der Beurteilung dieser Verkehrskreise bestimme. Bei ergänzen- den Recherchen im Internet trete die Beschwerdeführerin nahezu nicht in Erschei- nung. In wichtigen einschlägigen Firmenverzeichnissen sei sie ebenfalls nicht ver- treten. Die Homepage der Beschwerdeführerin enthalte Fachartikel aus 1995 so- wie Stellenanzeigen aus 1998 und sei anscheinend seit mehreren Jahren nicht mehr aktualisiert worden. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Akten, einschließlich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 14. September 2006 Bezug genommen. Die Vergleichsverhandlungen zwischen den Beteiligten, die nach der mündlichen Verhandlung noch fortgesetzt wurden, haben trotz Mitteilung des Senats, dass die Entscheidung nunmehr ergehen müsse, bis jetzt nicht zum Erfolg geführt. II. Auf die zulässige Beschwerde der aus der Marke DD 652442 Widersprechenden ist der Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Mar- kenamts vom 13. Januar 2004 insoweit aufzuheben, als der Widerspruch hinsicht- lich der Waren und Dienstleistungen „Datenverarbeitungsgeräte und Computer, elektrische Mess-, Prüf- und Kontrollinstrumente im Bereich Datenerfassung und Steuerung, Computer-Software, EDV-Hardware, Mess-, Prüf- und Kontrollinstru- mente sowie Telekommunikationsprodukte, jeweils soweit in Klasse 9 enthalten; Unternehmensberatung, Telekommunikation, Bereitstellen von Informationen im Internet, Dienstleistungen eines Online-Anbieters, nämlich Sammeln, Bereitstellen und Übermittlung von Informationen, Texten, Zeichnungen und Bildern; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, EDV-Beratung, technische Beratung, - 8 - Aktualisierung und Pflege von Software, Einrichten von Netzwerken und Intranets, Ingenieurarbeiten, Fachberatung für Laboratorien und Qualitätssicherungsberei- che“ zurückgewiesen worden ist. Die angegriffene Marke 39931051 ist hierfür zu löschen, da insoweit eine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG mit der Marke DD 652442 besteht. Hinsichtlich der Dienstleistung „Werbung“ be- steht dagegen keine Verwechslungsgefahr. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht bestritten. Im Zusammenhang mit der Frage der Ähn- lichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen hat sie zwar ausgeführt, die Beschwerdeführerin sei Anbieterin von Barcode-Scannern, Inden- tifikationssystemen und Zeit- bzw. Betriebsdatenerfassungsgeräten, während der Schwerpunkt ihrer eigenen Tätigkeit im Erstellen von Programmen für die Daten- verarbeitung, in der EDV-Beratung, technischen Beratung, Aktualisierung und Pflege von Software, in Ingenieurarbeiten und in der Fachberatung für Laborato- rien und Qualitätssicherungsbereiche bestehe. Jedoch stellt dies kein Bestreiten der Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1 MarkenG dar, da daraus nicht ersichtlich ist, ob und für welche Waren und Dienstleistungen der Wi- derspruchsmarke eine Benutzung bestritten werde. Es ist daher bei beiden Mar- ken vom jeweiligen Registerstand auszugehen. Die im Tenor aufgeführten, sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen sind ähnlich, teilweise sogar identisch. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren und Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren und Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere ihre Beschaffenheit, ihre regelmäßige betriebliche Herkunft, ihre regelmäßige Ver- triebs- oder Erbringungsart, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung, ihre wirt- schaftliche Bedeutung und ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder sich ergänzende Produkte und Leistungen (zur Definition der Ähnlichkeit von Wa- - 9 - ren/Dienstleistungen vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 9 Rdn. 44). Insbesondere kommt es darauf an, ob der Verkehr (bei gleicher Kennzeichnung) erwartet, dass die beiderseitigen Waren und Dienstleistungen unter der Kontrolle desselben Unternehmens hergestellt oder vertrieben bzw. erbracht werden, wel- ches für ihre Qualität verantwortlich ist. Unter Berücksichtigung dieser Umstände liegt zwischen den sich gegenüberste- henden Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme der Dienstleistung „Werbung“ zumindest eine Ähnlichkeit vor. So können die Waren „Datenverarbeitungsgeräte und Computer, elektrische Mess-, Prüf- und Kontrollinstrumente im Bereich Datenerfassung und Steuerung, EDV-Hardware, Mess-, Prüf- und Kontrollinstrumente sowie Telekommunikations- produkte, jeweils soweit in Klasse 9 enthalten“ der angegriffenen Marke mit den Waren „Computer, Computer-Peripheriegeräte, nämlich Dateneingabe-, -aus- gabe-, -übertragungs- und -speichergeräte, Zeitdaten-, Betriebsdaten- und Maschinendaten-Erfassungsgeräte, Erfassungs- und Verarbeitungsgeräte für Klarschrift (OCR), Strichcode (Bar Code), Magnetcode und andere für kommerzielle und industrielle Umgebungen, Bar Code-Drucker, Grafik- Arbeitsplatzcomputer (bestehend aus einem oder mehreren Bildschirmen mit Tastatur, Computer, Floppy- und/oder Plattenlaufwerk sowie Ein- und Ausgabegeräten), Arbeitsplatzcomputer (bestehend aus einem oder mehreren Bildschirmen mit Tastatur, Computer, Floppy- und/oder Plattenlaufwerk sowie Ein- und Ausgabegeräten), Maschinen- und Roboter-Steuerungen, elektronische Bauelemente (soweit in Klasse 9 enthalten) für Netzwerke“ der Wider- spruchsmarke identisch sein oder diese Waren können zumindest im engsten Ähnlichkeitsbereich liegen. Die „Computer-Software“ der angegriffenen Marke umfasst auch die „Software (soweit in Klasse 9 enthalten) für Netzwerke, Datenkommunikation, Echtzeitsimu- - 10 - lationen und für die Daten-Erfassung und -Verarbeitung“ der Widerspruchsmarke, so dass auch insoweit die Waren identisch sein können. Die Dienstleistung „Unternehmensberatung“ der angegriffenen Marke schließt die „organisatorische Beratung“ der Widerspruchsmarke mit ein. Auch insoweit kann daher Identität bestehen. Die Dienstleistungen „Telekommunikation, Bereitstellen von Informationen im In- ternet, Dienstleistungen eines Online-Anbieters, nämlich Sammeln, Bereitstellen und Übermittlung von Informationen, Texten, Zeichnungen und Bildern“ der ange- griffenen Marke und die Waren „Software (soweit in Klasse 9 enthalten) für Netz- werke, Datenkommunikation, Echtzeitsimulationen und für die Daten-Erfassung und -Verarbeitung“ der Widerspruchsmarke sind deutlich ähnlich, denn es besteht eine starke Annäherung im Anwendungsbereich, wobei die Dienstleistungen ge- rade auch mit Hilfe der Waren, für die die Widerspruchsmarke Schutz genießt, erbracht werden, so dass sich die sich gegenüberstehenden Waren und Dienst- leistungen ergänzen und sie unmittelbar aufeinander bezogen sein können. Die Dienstleistungen „Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, EDV- Beratung, technische Beratung, Aktualisierung und Pflege von Software, Einrich- ten von Netzwerken und Intranets“ der angegriffenen Marke überschneiden sich mit den Dienstleistungen „Entwicklung, Installation und Wartung von Datenverar- beitungs-Systemen“ und weisen auch eine erhebliche Ähnlichkeit zu den Waren „Software (soweit in Klasse 9 enthalten) für Netzwerke, Datenkommunikation, Echtzeitsimulationen und für die Daten-Erfassung und -Verarbeitung“ auf. Der Begriff „Ingenieurarbeiten“ der angegriffenen Marke ist ein Oberbegriff, der viele Bereiche umfassen kann, so auch Ingenieurarbeiten auf dem Gebiet der Elektro- und Informationstechnik, der Nachrichtentechnik und der Kommunikati- onstechnologie. Es besteht daher eine erhebliche Ähnlichkeit mit den Dienstleis- - 11 - tungen „technische Beratung, Planung, Entwicklung, Installation und Wartung von Datenverarbeitungs-Systemen“ der Widerspruchsmarke. Die Dienstleistungen „Fachberatung für Laboratorien und Qualitätssicherungsbe- reiche“ der angegriffenen Marke können ebenfalls ganz unterschiedliche Fachbe- reiche betreffen. Es kann sich dabei auch um eine „technische und organisatori- sche Beratung“, für die die Widerspruchsmarke Schutz genießt, im Bereich von Datenverarbeitungs-Systemen handeln, so dass auch hier eine erhebliche Ähn- lichkeit der sich gegenüberstehenden Dienstleistungen gegeben ist. Lediglich die Dienstleistung „Werbung“ der angegriffenen Marke weist keine Ähn- lichkeit mit den Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke auf. Allein die Möglichkeit, dass für oder mit den Waren und Dienstleistungen der Wider- spruchsmarke geworben werden kann, veranlasst den Verkehr noch nicht, anzu- nehmen, dass diese Waren und Dienstleistungen von dem selben Unternehmen oder unter der Kontrolle des selben Unternehmens erbracht werden, das die Dienstleistung „Werbung“ anbietet, selbst wenn sie mit dem gleichen Zeichen ge- kennzeichnet würden. Soweit eine erhebliche Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen besteht, ist bei vorliegender durchschnittlicher Kennzeich- nungskraft der Widerspruchsmarke die klangliche und schriftbildliche Ähnlichkeit im maßgeblichen Gesamtbild so groß, dass mit rechtserheblichen Verwechslun- gen zu rechnen ist, selbst soweit sie sich - wie bei „Fachberatung für Laboratorien“ und „Unternehmensberatung“ - an den Fachverkehr wenden. Die Zeichen sind zwar als zweisilbige Wörter relativ kurz, jedoch sind es keine ausgesprochenen Kurzzeichen, da sie immerhin fünf Laute bzw. Buchstaben auf- weisen. Sie stimmen klanglich in Vokalfolge, Silbenzahl, Wortlänge, Sprech- und Betonungsrhythmus sowie der Buchstabenfolge „imco-“ überein. Dabei kann auch der Vokal „o“ in beiden Zeichen identisch ausgesprochen werden. Bei der Aus- - 12 - sprache der Zeichen, welche für weite Verkehrskreise beides Phantasiebezeich- nungen darstellen, da der mathematische Begriff „IMCOS“ im Bereich der komple- xen Zahlen dem Verkehr weitgehend unbekannt ist, müssen alle üblichen Aus- sprachemöglichkeiten berücksichtigt werden. Für erhebliche Verkehrskreise befin- det sich der einzige klangliche Unterschied lediglich im letzten Konsonanten am Wortende. Es muss in noch beachtlichem Umfang damit gerechnet werden, dass der Zeichenanfang und nicht das Zeichenende der zweisilbigen Wörter betont wird (vgl. z. B. Wörter wie „Imker“ „immer“, „Inder“). Werden die Buchstaben dabei nicht stark akzentuiert ausgesprochen, fällt der Unterschied in den klangschwachen Endkonsonanten im Gesamtklangbild nicht so auf, dass eine Verwechslungsge- fahr auch bei identischen oder sehr ähnlichen Waren und Dienstleistungen auszu- schließen ist. In schriftbildlicher Hinsicht kommen sich die Zeichen ebenfalls ver- wechselbar nahe, da bei einer bei Wortmarken zu berücksichtigenden Schreib- weise mit Kleinbuchstaben und großem Anfangsbuchstaben (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 9 Rdn. 144) der Unterschied im letzten Konsonanten nicht ausreicht, auch bei Identität oder großer Ähnlichkeit der Waren und Dienst- leistungen eine Verwechslungsgefahr zu verhindern. Die Beschwerde hat daher in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. 4. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs 1 MarkenG. gez. Unterschriften