28 W (pat) 30/04

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 30/04 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 302 34 259.1/07 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 9. August 2006 unter Mitwirkung … - 2 - beschlossen: 1. Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes – Markenstelle für Klasse 7 – vom 27. Novem- ber 2003 insoweit aufgehoben, als die Anmeldung für die Waren "Heizungsgeräte" zurückgewiesen worden ist. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I. Angemeldet ist die Wortfolge fry&more ursprünglich als Kennzeichnung für zahlreiche Waren der Klassen 7, 9 und 11. Die Markenstelle für Klasse 7 hat die Anmeldung mit Beschluss vom 27. Novem- ber 2003 teilweise, nämlich für die Waren "Fernbedienungs-, Signal- und Steuergeräte für Haushalts- und Küchenmaschinen und -geräte; bespielte und unbespielte maschi- nenlesbare Datenträger für Haushaltsgeräte; Datenverarbeitungs- geräte und Datenverarbeitungsprogramme für die Steuerung und Bedienung von Haushaltsgeräten; Heizungs-, Dampferzeugungs- und Kochgeräte, insbesondere Herde, Back-, Brat-, Grill-, Toast-, Auftau- und Warmhaltegeräte, Tauchsieder, eigenbeheizte Kochtöpfe, Mikrowellengeräte" - 3 - wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurück- gewiesen. Die beanspruchte Wortfolge sei ein sprachüblich gebildeter Werbeslo- gan, der von einem beachtlichen Teil des Verkehrs in seiner Übersetzung "braten und mehr" verstanden werde. Im Umfang der Zurückweisung diene der Slogan zur Bezeichnung der Zweckbestimmung, der Funktion und des Gegenstandes der fraglichen Waren bzw. ihrer Ausstattungsmerkmale. Aufgrund seiner häufigen Ver- wendung werde das Publikum den Bestandteil "& more" dabei nur als werbeübli- chen Hinweis auf zusätzliche Merkmale der Waren auffassen und nicht als einen interpretationsbedürftigen, mehrdeutigen Begriff ansehen. Der maßgebliche Ver- kehr werde die Marke daher nicht als betrieblichen Herkunftshinweis, sondern als beschreibenden Hinweis auf die Funktion bzw. Zweckbestimmung der Waren ver- stehen. Ein mögliches Freihaltungsbedürfnis könne bei dieser Sachlage ungeprüft bleiben. Gegen diesen Beschluss hat die Anmelderin Beschwerde. Im Laufe des Be- schwerdeverfahrens hat sie auf einen Teil der mit dem angefochtenen zurückge- wiesenen Waren verzichtet, nämlich auf die Waren "Küchenmaschinen, Dampferzeugungs- und Kochgeräte, insbe- sondere Herde, Back-, Brat-, Grill-, Toast-, Auftau- und Warmhal- tegeräte, Tauchsieder, eigenbeheizte Kochtöpfe, Mikrowellengerä- te". Entsprechend diesen Beschränkungen stellt sie den Antrag, den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 27. November 2003 insoweit aufzuheben, als damit die Anmel- dung für die Waren "Fernbedienungs-, Signal- und Steuergeräte für Haushaltsmaschi- nen- und -geräte; bespielte und unbespielte maschinenlesbare - 4 - Datenträger für Haushaltsgeräte; Datenverarbeitungsgeräte und Datenverarbeitungsprogramme für die Steuerung und Bedienung von Haushaltsgeräten; Heizungsgeräte" zurückgewiesen wurde. Die Anmelderin macht geltend, dass zwischen der angemeldeten Wortfolge und den nunmehr noch beanspruchten Waren kein sachlicher Zusammenhang mehr gegeben sei. Die Marke werde vom Verkehr daher nicht als beschreibende Anga- be angesehen. Außerdem sei der Verkehr durchaus an eine kennzeichnungsmä- ßige Verwendung von vergleichbaren Wortzusammensetzungen mit dem Bestand- teil "& more" aus einer Vielzahl von Firmenbezeichnungen gewöhnt. Auch die Rechtsprechung habe vergleichbare Zusammensetzungen für eintragungsfähig beurteilt. So sei etwa die Gemeinschaftsmarke "fry&more" der Anmelderin an- standslos eingetragen worden. Der angemeldeten Marke könne daher nicht die er- forderliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. An ihr bestehe zudem kein Freihaltungsbedürfnis. Sie sei bisher nie zur Beschreibung der fraglichen Wa- ren verwendet worden, was im Übrigen auch gegen einzukünftiges Freihaltungs- bedürfnis spreche, da die einzelnen Bestandteile der angemeldeten Marke dem Verkehr seit langem bekannt seien. II. Die zulässige Beschwerde ist auch auf der Grundlage des eingeschränkten Wa- renverzeichnisses nur bezüglich der Waren "Heizungsgeräte" begründet. Im Übri- gen bleibt sie ohne Erfolg. 1. Für die im Tenor genannten Heizungsgeräte ist die Marke nicht gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen, da sie nicht aus Anga- ben, besteht, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, oder sonstiger Merkmale der betreffenden Waren dienen können. Die beiden Wortbe- - 5 - standteile "fry" (Verb "braten", vgl. z. B. Internetwörterbuch LEO, English-German Dictionary, http://dict.leo.org) und "more" ("mehr, weiter, weitere", vgl. nochmals Internetwörterbuch LEO, English-German Dictionary, a. a. O.) sind dem inländi- schen Publikum zwar als Begriffe des englischen Grundwortschatzes in ihrem ent- sprechenden deutschsprachigen Bedeutungsgehalt geläufig. Dem Begriffsin- halt "braten und mehr" kann aber im Zusammenhang mit Heizungsgeräten keine produktbeschreibende Aussage zugeordnet werden. Hinsichtlich dieser Waren kann der angemeldeten Marke auch nicht jegliche Un- terscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgesprochen werden. Un- terscheidungskraft i. S. v. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke inne- wohnende, konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegen- über solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (st. Rspr. BGH, GRUR 2003, 1050 – Cityservice). Ob eine Marke diese Herkunftsfunktion erfüllen kann, ist zum einen im Hinblick auf die Waren, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen. Dabei ist der markenrechtlichen Prüfung die mutmaßliche Wahrneh- mung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durch- schnittsverbrauchers der fraglichen Waren zugrunde zu legen (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, Rz. 41 - Linde, Winward u. Rado). Keine Unterscheidungskraft besitzt eine Marke demnach dann, wenn ihr die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund ste- henden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen oder es sich um ein gebräuchli- ches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr nur als solches und nicht als betriebskennzeichnendes Unterscheidungs- mittel verstanden wird (vgl. BGH GRUR 2003, 1050 - "Cityservice"). Wie bereits dargelegt, beinhaltet die angemeldete Marke im Hinblick auf die im Te- nor genannten Waren keinen beschreibenden Bedeutungsgehalt. Dass es sich bei der Wortfolge "fry &more" um eine übliche Bezeichnung handeln könnte, die vom - 6 - Verkehr nur als solche und nicht als betriebskennzeichnendes Unterscheidungs- mittel verstanden wird, hat weder die Markenstelle belegt, noch hat der Senat dies feststellen können. Unter Berücksichtigung des Eintragungsanspruchs der Anmel- derin gemäß § 33 Abs. 2 MarkenG war der angefochtene Beschluss daher inso- weit aufzuheben, als darin die Anmeldung für die Waren "Heizungsgeräte" zurück- gewiesen wurde. 2. Anders ist jedoch die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke hinsicht- lich der weiteren beschwerdegegenständlichen Waren zu beurteilen. Zutreffend hat die Markenstelle ausgeführt, dass es sich bei der angemeldeten Marke "fry&more" um eine sprachüblich gebildete, sloganartige Wortfolge handelt, die für das inländische Publikum ohne weiteres Nachdenken in ihrem Bedeutungs- gehalt "braten und mehr" verständlich ist. Auch bei fremdsprachigen Wörtern darf die Verständnisfähigkeit des inländischen Durchschnittsverbrauchers nicht zu ge- ring veranschlagt werden (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 253). Die Floskel "& more" wird in der inländischen Werbesprache seit lan- gem verwendet und begegnet dem Publikum auf den unterschiedlichsten Waren- und Dienstleistungsbereichen. Mit ihr wird in werbeüblicher Weise auf ein breites Leistungsspektrum bzw. auf zusätzliche Eigenschaften oder Funktionen der fragli- chen Waren hingewiesen, die im Zusammenhang mit dem jeweils vorangestellten Sachbegriff stehen. Mit dem Hinweis "& more" oder den weiteren Abwandlun- gen "and more" oder "und mehr" soll dabei ein möglichst breit gefasster Bereich produktbezogener Merkmale umfasst werden, ohne diese im Einzelnen - und da- mit in einer für die beteiligten Verkehrskreise unübersichtlicheren Weise - benen- nen zu müssen. Der im vorliegenden Fall einschlägige Produktbereich ist der Warensektor für Hausgeräte -und maschinen sowie Zubehör, was im Übrigen bereits die von der Anmelderin gewählte Formulierung "für Haushaltsmaschinen- und -gerät" bzw. "für Haushaltsgeräte" veranschaulicht. Auf diesem Warensektor sind die beteiligten - 7 - Verkehrskreise an ständig fortschreitende technische Weiterentwicklungen und funktionale Neuerungen gewöhnt. Die Vorteile der erweiterten Anwendungsmög- lichkeiten von so genannten Multifunktionsgeräten sind für die Verbraucher regel- mäßig ein relevanter Gesichtspunkt bei ihrer Kaufentscheidung. Aufgrund der Er- wartungshaltung ihrer Kunden bieten die Hersteller auf dem hier maßgeblichen Warensektor eine umfangreiche Produktpalette von entsprechenden Haushaltsge- räten an, wie beispielsweise Backöfen mit Back-, Brat-, Toast- und/oder Grillfunk- tionen und stellen neue Produkteigenschaften oder zusätzliche Funktionalitäten werbemäßig besonders heraus. Vor dem Hintergrund dieser allgemein bekannten Branchenpraxis, werden die angesprochenen Verbraucher die Wortfol- ge "fry&more", mit ihrem Bedeutungsgehalt "braten und mehr", ohne weiteres Nachdenken nur als werbeübliche Anpreisung von Zubehör für Haushaltsmaschi- nen- und -geräten verstehen, die neben einer Bratfunktion noch über weitere Funktionen verfügen. Dem steht nicht entgegen, dass die Anpreisung nur in Form einer oberbegriffsartigen Benennung erfolgt. Soweit der angemeldeten Marke im Hinblick auf einige der Waren möglicherweise eine gewisse begriffliche Unbe- stimmtheit zukommen mag, kann dies an dem ausschließlich sachlichen Waren- bezug nichts ändern, zumal dem inländischen Publikum die Werbepraxis vertraut ist, durch die Verwendung von "&more" einen möglichst weiten Bereich sachbezo- gener Merkmale zu erfassen. Nach alldem ist der angemeldeten Marke für die nicht im Tenor genannten, be- schwerdegegenständlichen Waren jegliche Unterscheidungskraft abzusprechen (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG). Ob ihrer Eintragung in das Register darüber hinaus ein Freihaltungsbedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen steht, lässt der Senat dahingestellt. Der Hinweis der Anmelderin auf eine Reihe von Firmenbezeichnungen mit dem Zusatz "& more" führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Dies bereits des- halb nicht, weil die namensmäßige Unterscheidungskraft i. S. v. § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG nicht mit der konkreten Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 - 8 - MarkenG gleichgesetzt werden kann (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 5 Rdn. 28). So werden an die Unterscheidungskraft von Firmenbezeich- nungen und Werktiteln regelmäßig geringere Anforderungen gestellt als an die Un- terscheidungskraft von Marken. Soweit die Anmelderin auf verschiedene inländische und internationale Voreintra- gungen verweist, bleibt festzuhalten, dass aus Voreintragungen möglicherweise vergleichbarer, aber möglicherweise auch löschungsreifer Marken kein Anspruch auf Eintragung abgeleitet werden kann. Damit wird ein Rechtssatz umschrieben, nach dem aus Voreintragungen weder für sich genommen noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 GG eine anspruchsbegründende Selbstbindung der über die Schutzgewährung entscheidenden Stellen abgeleitet werden kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, Rz. 62 - HENKEL). Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke stellt keine Ermessens-, sondern eine reine Rechts- frage dar (vgl. BGH BlPMZ 1998, 248, 249 - TODAY; BPatGE 32, 5 – CREATION GROSS). Eine Bindung durch Voreintragungen wäre unter rechtlichen Gesichts- punkten auch nicht mit der Möglichkeit einer Löschung von Marken wegen Vorlie- gens absoluter Schutzhindernisse gemäß § 50 MarkenG, zu vereinbaren (vgl. hierzu Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdn. 25). Zudem darf im vorliegenden Fall nicht unberücksichtigt bleiben, dass es auch Entschei- dungen gibt, in denen die Schutzfähigkeit von Wortkombinationen mit dem Be- standteil "& more" oder vergleichbarer Bestandteile verneint worden ist, wie bei- spielsweise die von der Anmelderin zitierte, rechtskräftige Entscheidung 32 W (pat) 91/04 - "Choco´n´More" (vgl. darüber hinaus auch die Entscheidungen 29 W (pat) 132/99 – FON + MORE; 29 W (pat) 248/99 – DESIGN & MORE; 33 W (pat) 16/02 – BANKING & MORE; 25 W (pat) 24/01 – HAIR’N’MORE; 29 W (pat) 248/99 - Design & more; 29 W (pat) 13/01 - OIL & MORE; 29 W (pat) 308/99 - Phone + more; 24 W (pat) 212/03 - Com & More). - 9 - Die Beschwerde der Anmelderin musste daher erfolglos bleiben. Für eine Zulas- sung der Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 2 MarkenG bestand kein Anlass, da weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre- chung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes erfordert. Die rechtliche Wür- digung des vorliegenden Falles beruht auf der Anwendung der Rechtsprechungs- grundsätze des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs. gez. Unterschriften