28 W (pat) 43/05

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 43/05 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 10. Mai 2006 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 398 24 251 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10. Mai 2006 unter Mitwirkung … beschlossen: Auf die Beschwerde des Widersprechenden werden die Be- schlüsse der Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 23. Oktober 2001 und 12. Januar 2005 auf- gehoben. Wegen des Widerspruchs aus der Marke 2 067 336 wird die Lö- schung der angegriffenen Marke 398 24 251 für die Waren „Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild, Fleischextrakte, Saucen (aus- genommen Salatsaucen), Gewürze, Senf, Salatsaucen, konser- viertes, getrocknetes und gekochtes Gemüse“ angeordnet. G r ü n d e I. Eingetragen für die Waren der Klassen 29, 30, 31 und 32 „konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse, Konfitüren, Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild, Fleischextrakte, Speiseöle und -fette, Obst- und Gemüsekonserven, Suppen, Eier, Milch, Milchprodukte; Essig, Saucen (ausgenommen Salatsau- cen), Gewürze, Senf, Zuckerwaren, nämlich Bonbons, Brot, feine - 3 - Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Kaffee, Tee, Kakao, Reis, Salatsaucen; frisches Obst und Gemüse, Nüsse; Obstsäfte, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Sirupe, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wasser und andere alkoholfreie Getränke“ ist seit dem 5. August 1998 die Wort-Bild-Marke 398 24 251 . Widerspruch eingelegt hat u. a. der Inhaber der prioritätsälteren Wortmarke 2 067 336 „HILAL TÜRK“, die für die Waren der Klasse 29 „Fleisch und Fleischprodukte; Geflügel, Wurst und Wurstwaren nach türkischem Rezept, im Wesentlichen bestehend aus Rind-, Lamm- und Geflügelfleisch“ eingetragen ist. Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat zu- nächst durch den Erstprüfer auf den Widerspruch die Löschung der angegriffenen Marke für die Waren - 4 - „Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild, Fleischextrakte, Saucen (aus- genommen Salatsaucen), Gewürze, Senf, Salatsaucen“ angeordnet, diese Entscheidung jedoch auf die Erinnerung der Markeninhaber aufgehoben und den Widerspruch sowie die Anschlusserinnerung zurückgewie- sen, weil der Widersprechende auf die zulässige Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaber eine rechtserhaltende Benutzung seiner Marke im Fünf-Jahres- Zeitraum vor dem Entscheidungszeitpunkt (§ 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG) nicht glaubhaft gemacht habe. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Widersprechenden, der eine weitere eidesstattliche Versicherung vorlegt und eine Verwechslungsgefahr über die im Erstprüferbeschluss gelöschten Waren hinaus auch für die Waren „konserviertes, getrocknetes und gekochtes Gemüse“ für gegeben hält. Die Wi- derspruchsmarke werde - wie auch die angegriffene Marke - in erster Linie über den gemeinsamen Bestandteil „HILAL“ identifiziert; demgegenüber weise der weitere Bestandteil „TÜRK“ lediglich beschreibenden Inhalt auf, so dass er zur Prägung der Widerspruchsmarke nichts beitrage. Dasselbe gelte für die weiteren türkischen Worte der angegriffenen Marke, die lediglich beschreibenden Charakter hätten. Zumindest bestehe eine assoziative Verwechslungsgefahr, weil der Ver- kehr aufgrund des wesensgleichen Stammes und der zusätzlichen, rein beschrei- benden, nämlich auf die Türkei weisenden Bestandteile davon ausgehe, dass es sich um eine spezielle Produktmarke des Widersprechenden zum Vertrieb in der Türkei handele. Der Widersprechende beantragt sinngemäß, die angefochtene Entscheidungen aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke hinsichtlich der im Tenor genannten Wa- ren anzuordnen. - 5 - Die Markeninhaber stellen den Antrag auf Zurückweisung der Beschwerde. Sie bestreiten weiterhin eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke und halten aufgrund der abweichenden Wörter, die in den Vergleichsmarken nicht zu vernachlässigen seien, eine Verwechslungsgefahr für ausgeschlossen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die Beschwerde des Widersprechenden aus der Widerspruchsmarke 2 067 336 ist zulässig und im beantragten Umfang begründet, da die angegriffene Marke in- soweit mit ihr verwechselbar ähnlich im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist. Der Widersprechende ist auch hinsichtlich der Waren „konserviertes, getrocknetes und gekochtes Gemüse“ beschwert, da seine darauf gerichtete (unselbständige) Anschlusserinnerung zulässig war und von der Markenstelle zurückgewiesen wor- den ist. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr erfolgt unter Berücksichtigung aller Um- stände des Einzelfalles, wobei von einer Wechselbeziehung zwischen den in Be- tracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen ist. Es kann dahinstehen, ob die vor der Markenstelle eingereichten Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke nicht ausgereicht ha- ben, um einen möglichen Anschein von rein formalen Vertriebshandlungen auszu- räumen. Immerhin hat der Widersprechende in seinen vor der Markenstelle abge- gebenen eidesstattlichen Versicherungen erhebliche Umsatzzahlen bis in das Jahr 2002 bescheinigt, die ausweislich mehrerer Rechnungen an Abnehmer im - 6 - Inland erzielt wurden und im Übrigen - da die Ware zumindest in der Hauptsache in Deutschland hergestellt wurden - dem Privileg des § 26 Abs. 4 MarkenG unter- fallen würden. Jedenfalls ist durch die weitere Eidesstattliche Versicherung vom 3. Juni 2005 eindeutig klargestellt, dass der jährliche Mindestumsatz von einer Million DM zwischen 1995 und 2002 auf Vertriebshandlungen im Inland zu- rückzuführen sind. Vor dem Hintergrund, dass der Erstprüfer die übrigen Ein- wände der Markeninhaber gegen eine Anerkennung der Benutzung ausführlich und zutreffend entkräftet hat, ist für den Senat die weitere Aufrechterhaltung der Nichtbenutzungseinrede nicht nachvollziehbar. Die damit als benutzt geltenden Widerspruchswaren bewegen sich gegenüber den im Tenor genannten angegriffenen Waren im Identitäts- bzw. engeren Ähnlich- keitsbereich, was auch von den Markeninhabern in der Beschwerde nicht mehr in Abrede gestellt wird. Entgegen der Auffassung des Erstprüfers gilt dies auch für die in der Anschlusserinnerung konkret angegriffenen Waren „konserviertes, ge- trocknetes und gekochtes Gemüse“, da diese bei verschiedenen Fertiggerichten und Salaten mit den Fleisch- und Wurstwaren des Widersprechenden zusammen- treffen und sich gegenseitig ergänzen (vgl. auch Richter/Stoppel, Warenähnlich- keit, 13. Aufl. 2005, S. 114). Deshalb ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ein eher strenger Maßstab anzulegen, zumal es sich um weitgehend niedrigprei- sige Verbrauchsgüter für Endabnehmer handeln kann, die auch als verständige Durchschnittsverbraucher in solchen Fällen erfahrungsgemäß geringere Sorgfalt beim Erwerb der Waren walten lassen (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. 2006, § 9 Rdn. 113 ff., 115 m. w. N.). Der danach erforderliche deutliche Abstand zur älteren Widerspruchsmarke 2 067 336 wird von der jüngeren Marke nicht mehr eingehalten. Zwar werden die Marken in ihrer Gesamtheit wegen der deutlich unterschiedlichen grafischen Gestaltung und der abweichenden Wortbestandteile nicht miteinander verwechselt werden und genau so wenig kann eine Verwechslungsgefahr allein schon aus dem Umstand abgeleitet werden, dass die sich gegenüberstehenden - 7 - Marken identische Bestandteile aufweisen, so dass die Gefahr von Verwechslun- gen, wie auch die Beteiligten richtig erkannt haben, nur dann in Betracht kommt, wenn die in den Vergleichsmarken klanglich identisch enthaltene Bestand- teil „HILAL“ isoliert kollisionsbegründend gegenübergestellt werden. Grundsätzlich wird einer Marke durch ihre Eintragung Schutz nur in der eingetra- genen Form gewährt, da im Eintragungsverfahren nur die Schutzfähigkeit der an- gemeldeten Marke in ihrer Gesamtheit geprüft wird. Daraus folgt jedoch nicht, dass bei der Prüfung der Gefahr von Verwechslungen zwischen einer jüngeren Marke und einer älteren Widerspruchsmarke ausnahmslos von der jeweiligen Mar- ke in ihrer Gesamtheit auszugehen ist. Maßgebend ist vielmehr jeweils der Ge- samteindruck der betreffenden Marke, der in Ausnahmefällen vorrangig auch durch einen von mehreren Bestandteilen bestimmt werden kann. Kollisionsbegrün- dend ist ein solcher Bestandteil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn er den Gesamteindruck der Marke dergestalt prägt, dass neben ihm ein weiterer oder mehrere andere Bestandteile in den Hintergrund treten. Bei Wort-Bild-Marken trifft dies in der Regel auf die Wortbestandteile als einfachster und kürzester Bezeichnungsform zu (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O. § 9 Rdn. 296 m. w. N.), so dass insofern die Bildbestandteile zumindest für die klangliche Ver- wechslungsgefahr unberücksichtigt bleiben, wenn die kollisionsbegründende Wir- kung der Worte nicht ausnahmsweise ausgeschlossen ist, wie das bei der Wider- spruchsmarke hinsichtlich des Wortes „TÜRK“ (auf deutsch: „Türke, türkisch“, vgl. Langenscheidts Taschenwörterbuch Türkisch, 2001, S. 458 li. Sp.) als glatter Her- kunftsangabe der Fall ist (vgl. Senatsentscheidung vom 9. Februar 2005, Az.: 28 W (pat) 239/03 – KOCA TÜRK). Das Gleiche gilt für die türkischen Wörter in der angegriffenen Marke „HELAL, KALITELI, NEFIS“ in ihrer - von den Marken- inhabern selbst bestätigten - deutschen Bedeutung „geschächtet, Quali- tät/hochwertig, lecker/köstlich“ (vgl. Langenscheidt a. a. O., S. 205, 252, 338; PONS Wörterbuch für die Weiterbildung Türkisch, 2. Aufl. 1998, S. 83, 101, 140). Auch wenn diese Wörter nicht aus einer Welthandelssprache stammen, werden sie die in erster Linie angesprochenen türkischsprachigen Abnehmer ohne weite- - 8 - res verstehen. Demgegenüber lässt sich dem verbleibenden identischen türki- schen Wort „HILAL“ in seiner Bedeutung „Halbmond“ keinen unmittelbar beschrei- benden Sinngehalt entnehmen. Als regionaler Herkunftshinweis kommt es jeden- falls aufgrund seines völlig unklaren geografischen Bezugs nicht in Betracht. Dar- über hinaus bietet sich „HILAL“ auch deshalb als Kenn- und Merkwort an, weil es in der angegriffenen Marke größenmäßig herausgestellt ist; auch die Wider- spruchsmarke wird hauptsächlich in ihrem Anfangsbestandteil in Erinnerung blei- ben, nachdem der weitere Bestandteil „TÜRK“, wie von zahlreichen Firmen- und Markennamen in Deutschland bekannt, auch für die hiesige Bevölkerung lediglich als Hinweis auf die Türkei ohne weiteres verständlich ist (vgl. BPatG a. a. O. - KOCA TÜRK). Es kann daher rechtlich nicht beanstandet werden, wenn vorliegend der Be- griff „HILAL“ der angegriffenen Marke isoliert kollisionsbegründend dem gleich- lautenden Wort in der Widerspruchsmarke gegenübergestellt wird. Wird dieses Wort, das sich wegen seiner Prägnanz ohne weiteres als Produkt- kennzeichnung eignet, vom Verkehr entsprechend aufgegriffen, stehen sich letzt- lich identische Worte gegenüber. Angesichts der aufgezeigten Warensituation führt diese Konstellation zwangsläufig zur Annahme einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr, so dass sich Überlegun- gen zur assoziativen Verwechslungsgefahr erübrigen. Bei dieser Sach- und Rechtslage musste die Beschwerde der Markeninhaberin in dem beantragten Umfang, d. h. im Rahmen der bestehenden Warenähnlichkeit Er- folg haben. Zu einer Kostenentscheidung besteht keine Veranlassung, § 71 MarkenG. gez. Unterschriften