30 W (pat) 30/04

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 30/04 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 6. März 2006 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die angegriffene Marke 301 21 263 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 6. März 2006 unter Mitwirkung … beschlossen: Die Beschwerde des Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Eingetragen am 27. Juni 2001 unter 301 21 263 - nach Teilverzicht im Beschwer- deverfahren - für die Waren Datenverarbeitungsprogramme und auf Datenträgern gespeicher- te Computerprogramme, nämlich Software für die Aufnahme, Ver- arbeitung, Auswertung und Interpretation geophysikalischer und geologischer Daten ist die Wortmarke TEECware. - 3 - Widerspruch wurde erhoben aus der unter 398 07 001 seit dem 27. März 1998 für die Waren und Dienstleistungen Computerhardware und –software, elektrische und elektronische Apparate und Instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Durchführung von EDV-Schulungen, Produktion von Videofilmen und Bearbeitung von Videofilmen; Beratung in allen technischen Belangen des EDV-Bereichs eingetragenen Wortmarke ECKware. Deren Benutzung ist bereits im Widerspruchsverfahren vor dem Deutschen Pa- tent- und Markenamt bestritten worden. Der Widersprechende hat Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung ein- gereicht. Die Markenstelle für Klasse 9 hat den Widerspruch wegen fehlender Verwechs- lungsgefahr zurückgewiesen. Bei einer zugunsten des Widersprechenden als rechtserhaltend anzusehenden Benutzung der Widerspruchsmarke für „Computer- software“ und einer damit hochgradigen Warenähnlichkeit bis hin zur Identität sei der gebotene strenge Abstand der Vergleichsmarken noch eingehalten. Die Über- einstimmung der Vergleichsmarken bestehe in einem auf dem vorliegenden Soft- waresektor als verbraucht anzusehenden und damit kennzeichnungsschwachen Zeichenbestandteil. Der Unterschied liege in den stärker beachteten Wortanfän- gen durch den klangstarken Explosivlaut „T“ in der angegriffenen Marke, zudem werde die angegriffene Marke bei deutscher Aussprache durch das Doppel-E gedehnt gesprochen, bei terminologieüblicher englischer Aussprache wie „tiek“, was sich in beiden Fällen von dem kurz und prägnant ausgesprochenen „Eck“ der Widerspruchsmarke hinreichend unterscheide. - 4 - Hiergegen hat der Widersprechende Beschwerde eingelegt und ausgeführt, bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der Vergleichsmarken seien auch kenn- zeichnungsschwache Bestandteile mit zu berücksichtigen, der Anfangslaut „T“ sei ein Verschlusslaut, der als Auftaktslaut sehr klangschwach sei, meist nur kurz an- klinge und im Gesamtklang oft völlig untergehe. Der doppelte Vokal „EE“ werde vor dem nachfolgenden Explosivlaut „k“ als kurzes „E“ gesprochen. Eine englische Aussprache dürfte nur von untergeordneter Bedeutung sein, da es kein engl. Wort „Teec“ gebe. Der Widersprechende beantragt, den angefochtenen Beschluss der Markenstelle vom 9. Dezember 2003 aufzuheben und die Löschung der angegriffe- nen Marke anzuordnen. Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er führt hierzu aus, nach Beschränkung des Warenverzeichnisses auf Spezial- software für Unternehmen im Bereich Geophysik und Geologie sei eine Berührung mit der von der Widersprechenden verwendeten Standardsoftware – für die eine Benutzung zudem nicht dargelegt sei - nicht mehr gegeben. TEEC stehe als Abkürzung für „Trappe Erdöl Erdgas Consultant“, sei ein Unter- nehmenskennzeichen und werde „te-e-e-zeh“ gesprochen. Ergänzend wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. - 5 - II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die angegriffene Marke ist der Widerspruchsmarke nicht so ähnlich, dass die Ge- fahr von Verwechslungen besteht. 1. Der Inhaber der angegriffenen Marke hat die Einrede mangelnder Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG bereits im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt zulässig erhoben. Dabei ist eine einmal in der Vorinstanz zulässigerweise erhobene Einrede der mangelnden Benutzung in- soweit auch für alle weiteren Instanzen rechtswirksam, da die Einrede damit in das Verfahren eingeführt ist. Der Widersprechende hat diese zu beachten und im an- schließenden Rechtsmittelverfahren von sich aus die Benutzung der Wider- spruchsmarke für die eingetragenen Waren für den maßgeblichen Zeitraum glaub- haft zu machen (vgl. Ströbele/Hacker MarkenG 7. Aufl. § 43 Rdn. 77). Aus der Erklärung des Inhabers der angegriffenen Marke gegenüber dem Deut- schen Patent- und Markenamt, die Nichtbenutzungseinrede hinsichtlich der Ware „Computersoftware“ aufrechtzuerhalten, kann dagegen nicht gefolgert werden, dass er auf die Einrede der Nichtbenutzung hinsichtlich der Waren „Computer- hardware“ verzichtet hätte. So kann die Einrede der Nichtbenutzung grundsätzlich ohne Rechtsverlust einst- weilen fallengelassen werden, weil ein Wiederaufgreifen jederzeit möglich ist. Dies ist nur nach Erklärungen nicht mehr möglich, die eindeutig als Anerkennung der Benutzung im Sinne eines Verzichts auf die Nichtbenutzungseinrede zu bewerten sind, wobei an die Voraussetzungen eines solchen Verzichts bzw. der Anerken- nung der Benutzung strenge Anforderungen zu stellen sind. So reicht das bloße Nichtweiterverfolgen der Einrede oder das Schweigen des Einredenden auf die ihm zugestellten Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung insoweit nicht aus, nicht einmal die Erklärung, die Einrede werde „nicht weiter aufrechterhalten“, - 6 - ist als ein das Wiederaufgreifen ausschließender Verzicht gewertet worden (vgl. BGH GRUR 2000, 886, 887 Bayer/BeiChem; Ströbele/Hacker a. a. O. § 43 Rdn. 49). Bei der Entscheidung über den Widerspruch können damit nur die Waren berück- sichtigt werden, für die vom Widersprechenden eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für den Benutzungszeitraum des § 43 Abs. 1 S. 2 Mar- kenG glaubhaft gemacht worden ist (§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG). Der Wider- sprechende hatte demnach die Benutzung der Marke nach § 43 Abs. 1 S. 2 für die Zeit innerhalb der letzten fünf Jahre vor dieser Beschwerdeentscheidung, nämlich von März 2001 bis März 2006 glaubhaft zu machen, (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 43 Rdn. 16, 21). Glaubhaft zu machen ist dabei die Verwendung der Marke für die maßgeblichen Waren nach Art, Zeit, Ort und Umfang. Aus den vorgelegten Unterlagen muss sich eindeutig ergeben, in welcher Form, in welchem Zeitraum, in welchem Gebiet und in welchem Umfang die Benutzung erfolgt ist. Diese Erfor- dernisse müssen insgesamt erfüllt sein. Fehlen z. B. Angaben über Zeit bzw. einen Zeitraum oder Umfang der Benutzung, liegt keine ausreichende Glaubhaft- machung vor (Ströbele/Hacker a. a. O. § 43 Rdn. 81 m. w. N.; § 26 Rdn. 195). Für die Ware „Computerhardware“ hat der Widersprechende ausreichende Un- terlagen für den maßgeblichen Benutzungszeitraum vorgelegt. Den von der Wider- sprechenden vorgelegten Glaubhaftmachungsunterlagen ist zu entnehmen, dass Computerhardware mit der Widerspruchsmarke "ECKware“ seit 2000 kennzei- chenmäßig versehen ist. Dies ergibt sich aus der im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt mit Schriftsatz vom 23. Juli 2003 vorgelegten eidesstatt- lichen Versicherung des Herrn A… vom 9. Mai 2002 sowie den der eidesstattlichen Versicherung beigefügten Produktabbildungen und Rechnungsko- pien und den Aufstellungen der Umsätze für die Zeiträume 2000, 2001 und 2002. Die in der eidesstattlichen Versicherung des Herrn A… vom 9. Mai 2002 genannten Umsätze von jährlich zwischen rund 529.000 und 287.000 € belegen auch die Ernsthaftigkeit der Benutzung. Dabei ist es nicht not- - 7 - wendig, dass Glaubhaftmachungsunterlagen für den gesamten Fünf-Jahres-Zeit- raum vorgelegt werden, vielmehr ist es ausreichend, wenn die Benutzung für einen Teil dieses Zeitraumes nachgewiesen wird (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 26 Rdn. 72). Für den Nachweis der Zustimmung des Markeninhabers zur Benutzung der Wider- spruchsmarke durch einen Dritten ist nicht unbedingt die Vorlage eines förmlichen Lizenzvertrages notwendig. Vielmehr können auch sonstige Umstände hinrei- chend klar erkennen lassen, dass eine Marke im Einverständnis mit dem Marken- inhaber von einem Dritten benutzt worden ist, was insbesondere für die Darlegung enger wirtschaftlicher Verbindungen zwischen Markeninhaber und Benutzer gilt (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 26 Rdn. 120). Da sich aus den Unterlagen ergibt, dass der Widersprechende Geschäftsführer der Benutzerin ist, ist von einer Zu- stimmung zur Drittbenutzung auszugehen, so dass die Drittbenutzung der Be- nutzung durch den Markeninhaber gleichzustellen ist (§ 26 Abs. 2 MarkenG). Der Widersprechende hat damit die Benutzung glaubhaft gemacht für die Waren „Computerhardware", nicht hingegen für die Ware „Computersoftware“. So ist die Verwendung der Widerspruchsmarke in Katalogen nur dann rechtserhal- tend, wenn in dem Katalog eine Anbringung der fraglichen Marke auf der jeweili- gen Ware ersichtlich wird. Soweit dagegen der Katalog nur allgemein auf das An- gebot von Waren hinweist, die nicht mit der eingetragenen Marke (u. U. sogar mit anderen Kennzeichen) versehen sind, handelt es sich nicht um eine funktions- gerechte Benutzung der betreffenden Marke (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 26 Rdn. 21). Die vorgelegten Unterlagen lassen aber eine kennzeichenmäßige Ver- wendung auf Softwareprodukten nicht erkennen, die Rechnungsbelege beziehen sich auf Softwareprodukte anderer Hersteller. Aus der Benutzung der Widerspruchsmarke für Computerhardware kann auch nicht auf die Benutzung für Computersoftware geschlossen werden, da schon die Benutzung der Marke auf dem Gesamtprodukt - Computer - nicht ohne weiteres - 8 - auch eine rechtserhaltende Benutzung für dessen Einzelkomponenten - wie u. U. Computersoftware - darstellt (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 26 Rdn. 139). 2. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstän- de, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbe- sondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st. Rspr., vgl. GRUR 2005, 513 - MEY/Ella May; WRP 2004, 1281 Mustang; WRP 2004, 1043 – NEURO-VIBOLEX / NEURO-FIBRAFLEX; WRP 2004, 907 Kleiner Feigling). Der Senat geht bei seiner Entscheidung mangels anderweitiger Anhaltspunkte von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit von einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus. Der Bestandteil „ware“ der Widerspruchsmarke hat zwar beschreibenden Anklang, führt jedoch nicht zu einer Kennzeichnungsschwäche des Gesamtzeichens, da dieses in der Zusammensetzung einen neuen phantasievollen Gesamtbegriff bil- det. 3. Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren ist anzunehmen, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kenn- zeichnen - insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwendungs- zweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als mit- einander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte und Leistungen oder anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlicher Gründe - so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein können, sie stammten aus demselben oder gegebenenfalls wirtschaftlich ver- bundenen Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind - 9 - (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O., § 9 Rdn. 57). Dabei reicht der Umstand, dass sich die Waren in irgendeiner Hinsicht ergänzen können, zur Feststellung der Ähnlich- keit noch nicht aus. Vielmehr ist eine gegenseitige Ergänzung in dem Sinne not- wendig, dass dadurch die Annahme gemeinsamer oder doch miteinander ver- bundener Ursprungsstätten nahe gelegt wird und damit auch der Kontrolle und Qualitätsverantwortung desselben Unternehmens (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 105). Daher liegt eine Warenähnlichkeit dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betroffenen Waren aus demselben Unternehmen oder ggf. aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Dabei ist für die Ähnlichkeit der Waren nicht die Feststellung gleicher Herkunftsstätten ent- scheidend, sondern die Erwartung des Verkehrs von einer Verantwortlichkeit des- selben Unternehmens für die Qualität der Waren (vgl. BGH, GRUR 1999, 731 Ca- non II). Hinsichtlich der gegenüberstehenden Waren „Computerhardware“ und „Computer- software“ ist daher lediglich von mittlerer Warenähnlichkeit auszugehen. Die grundsätzliche Annahme einer engeren Warenähnlichkeit zwischen Computer- anlagen und Computerprogrammen gründet sich auf den Umstand, dass die Her- steller von Computeranlagen auch die Grundsoftware für diese Computeranlagen anbieten, so dass der Vertrieb von Computerhardware und dem zugehörigen Be- triebssystem in der Regel als zusammengehörige Einheit unter der Verantwortung eines einzigen Herstellers erfolgt. Von diesen nur wenigen Computerhardwareher- stellern ist dagegen die Vielzahl von Computersoftwarefirmen zu unterscheiden, die spezielle anwenderbezogene Softwareprodukte anbieten, so dass sich für die- se anwenderbezogenen Softwareprodukte deutliche Unterschiede hinsichtlich der oben genannten Kriterien ergeben. Bei der vom Inhaber der angegriffenen Marke beanspruchten speziellen Software bezogen auf geophysikalische und geologi- sche Daten und der als benutzt anzusehenden Computerhardware der Widerspre- chenden handelt es sich daher um deutlich voneinander abgesetzte Warenbe- reiche. - 10 - 4. Den angesichts mittlerer Warenähnlichkeit und einer durchschnittlichen Kenn- zeichnungskraft der Widerspruchsmarke zur Vermeidung von Verwechslungen er- forderlichen Abstand hält die angegriffene Marke noch ein. Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechs- lungsgefahr reicht in aller Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus. Dabei kommt es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an. Dies entspricht dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt, in der sie ihm entgegentreten und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden, möglichen Bestandteilen und deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unterzieht. Dabei bleibt auch ein beschreibender Bestandteil bei der Feststellung des Gesamteindrucks nicht außer Betracht, sondern ist mit zu berücksichtigen. Zudem ist bei der Prüfung der Ver- wechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen als auf die Unterschiede abzustellen (vgl. BGH a. a. O. NEUROVIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX). Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass sich die gegenüberstehenden Marken in ihrem Gesamteindruck ausreichend unterscheiden. Eine klangliche Ähnlichkeit ist zu verneinen. Zwar stimmen die beiden Marken in dem Bestandteil „ware“ überein, dabei handelt es sich aber um einen in diesem Warenbereich verbrauchten und damit kennzeichnungsschwachen Bestandteil, dem der Verkehr kaum Aufmerksamkeit beimessen wird. Er wird sein Augenmerk daher verstärkt auf die ohnehin stärker beachteten Wortanfänge richten. Im Ge- gensatz zur Widerspruchsmarke für die von einer deutschen Aussprache des ers- ten Bestandteiles „ECK“ auszugehen ist, bestehen für die angegriffene Marke mehrere Aussprachemöglichkeiten, was sich kollisionsmindernd auswirkt. So ist neben der deutschen Aussprache durch den weiteren Bestandteil „ware“ auch die englische Aussprache nahe gelegt, zudem ist neben der Bezeichnung als Gesamtwort auch die Aussprache der Einzelbuchstaben nicht ganz fern liegend, - 11 - da der Bestandteil „TEEC“ auch als Abkürzung erscheint. Aber auch bei der deutschen Aussprache als Gesamtwort ist der unterschiedliche Anfangslaut sowie der doppelte Vokal „e“ deutlich hörbar (als Dehnung). Darüber hinaus wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründung der Markenstelle zur fehlenden Ähnlichkeit der Vergleichsmarken verwiesen. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG). gez. Unterschriften