27 W (pat) 38/03

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 38/03 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 399 72 070 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 13. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, den Richter Schwarz und die Richterin Prietzel-Funk beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Marken- amtes vom 15. November 2002 aufgehoben und auf den Wider- spruch aus der Widerspruchsmarke 395 31 981 die Löschung der Marke 399 72 070 angeordnet. G r ü n d e I Die Widersprechende hat gegen die nach Einschränkung des Warenverzeichnis- ses noch für „betriebswirtschaftliche Computer-Software (enterprise resource planning) einschließlich EDV-Programmen, -Programmsystemen, -Programmbi- bliotheken und Datenbanken; mit betriebswirtschaftlicher Computer-Software ver- sehene maschinenlesbare Datenträger“ eingetragene Bildmarke - 3 - Widerspruch eingelegt aus ihrer prioritätsälteren Bildmarke eingetragen unter der Nr. 395 31 981 für „Elektronische Datenverarbeitungsgeräte und daraus zusammengestellte Anlagen einschließlich der Ein- und Ausgabegerä- te; Datenverarbeitungsprogramme in Form von Programmträgern auf optischer, opto-elektronischer, elektrostatischer, magnetischer und mechanischer Basis und ähnlichen Speichermedien; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen des Informatikers, nämlich Erarbeitung von Problemlösungen im Zusammenhang mit der Datenverarbeitung und der Datenverarbeitungsberatung; Programme und Informationsdienste für den Benutzer mittels EDV-Kommunikati- onssystemen in Form von Bildschirmtexten, Teletext und ähnlichen Medien“. Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Be- schluss vom 15. November 2002 den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begrün- dung hat sie ausgeführt, trotz Warenidentität oder hochgradiger Warenähnlichkeit bestehe keine Verwechslungsgefahr, da der in der Widerspruchsmarke enthalte- nen Buchstaben-/Zahlenkombination auf dem einschlägigen Waren/Dienstleis- tungssektor nur eine sehr geringe Kennzeichnungskraft und damit nur ein enger Schutzbereich zukomme. Hierzu nimmt sie Bezug auf ihren Beschluss vom 31. Juli 2002 in dem zwischen den Beteiligten anhängigen Parallelverfahren be- treffend die angegriffene Marke 399 36 832 (das Beschwerdeverfahren ist unter 25 W(pat) 261/02 beim 25. Senat anhängig, in dem bislang noch keine Entschei- dung ergangen ist), in dem sie ausgeführt hatte: Bei „P2“ handele es sich um eine gebräuchliche Typen-, Sorten- bzw. Ausstellungsangabe; eine solche Bezeich- nungsgewohnheit bestehe insbesondere im EDV-Bereich, wie die Kombinati- onen „P920“, „P911“, „109P“ „P910+“ oder auch „P2“ selbst zeigten. Da sich der - 4 - Schutzbereich der Widerspruchsmarke auf deren grafische Ausgestaltung be- schränke, die sich vom angegriffenen Zeichen unterscheide, scheide eine Ver- wechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken aus. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie hält die sich gegenüberstehenden Marken für klanglich hochgradig ähnlich. Darü- ber hinaus würden sie auch nach der Einschränkung des Warenverzeichnisses der angegriffenen Marke noch für ähnliche Produkte beansprucht, wobei zu be- achten sei, dass sich auch die Waren der angegriffenen Marke nicht nur an Fach- leute richteten, auf welche entgegen der Ansicht der Markeninhaberin die beteilig- ten Verkehrskreise nicht zu beschränken seien. Die Widersprechende beantragt, den mit der Beschwerde angegriffenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Ihrer Ansicht nach richten sich die von der jüngeren Marke beanspruchten Waren nur an Fachleute, die deshalb ausschließlich als beteiligte Verkehrskreise zu be- rücksichtigen seien. Diese speziellen Abnehmer seien daran gewöhnt, auf Buch- staben-/Zahlen-Kombinationen genau zu achten. Eine klangliche Verwechslungs- gefahr scheide schon deshalb aus, weil diese bei Software nur eine untergeordne- te Rolle spiele; ungeachtet dessen unterschieden sich der harte Konsonant „P“ in der Widerspruchsmarke von dem weichen Konsonanten „B“ in der angegriffenen Marke ausreichend. Die Widerspruchsmarke „P2“ besäße zudem nur einen einge- schränkten Schutzumfang, da andernfalls der Inhaber einer solchen Marke den Wettbewerb ungerechtfertigt behindern könne. Zudem seien auf dem Computer- - 5 - Software-Gebiet Buchstaben-/Zahlen-Kombinationen zur Bezeichnung von Pro- grammen und Programmversionen üblich, so dass die Widerspruchsmarke nur sehr eingeschränkt als Herkunftshinweis geeignet sei; dies zeige sich auch daran, dass die Beschwerdeführerin ihre Software mittlerweile nur noch unter „P2plus“ vertreibe. Wegen der Kennzeichenschwäche von „P2“ könne der Wortbestandteil die als Bildmarke eingetragene Widerspruchsmarke auch nicht prägen. Der von der Widersprechenden zunächst vorrangig unter Anregung der Zulassung der Rechtsbeschwerde gestellte und auf schwere Verfahrensfehler gestützte An- trag auf Zurückverweisung des Verfahrens an die Markenstelle ist von ihr mit Schriftsatz vom 5. Juli 2004 zurückgenommen worden. Die infolge der Insolvenz der früheren Inhaberin der angegriffenen Marke eingetretene Unterbrechung des Verfahrens ist nach Übertragung der angegriffenen Marke auf die jetzige Inhaberin und der Aufnahme des Verfahrens durch diese beendet worden. II Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Die Gefahr von Verwechslun- gen der Vergleichsmarken nach § 43 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG kann im Ergebnis nicht verneint werden. Unter Berücksichtigung der bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr mitei- nander in Wechselbeziehung stehenden Komponenten der Waren- und Marken- ähnlichkeit sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 - Canon; MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd/Loints), wobei ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen größeren Grad der Ähn- lichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 389 Tz. 23 f. - Sabèl/Puma; EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. - Canon; BGH GRUR 1999, 241, 243), hält die jüngere Marke den erfor- derlichen Abstand zur älteren Marke nicht ein. - 6 - Entgegen der Ansicht der Markeninhaberin besteht zwischen den jeweils bean- spruchten Waren eine bis zur Identität gehende hochgradige Ähnlichkeit, denn auch nach der Einschränkung des Warenverzeichnisses fallen die für die angegrif- fene Marke geschützte Computer-Software und damit versehene Datenträger - selbst als spezialisierte Waren - unter den allgemeinen Oberbegriff „Datenverar- beitungsprogramme in Form von Programmträgern auf optischer, opto-elektroni- scher, elektrostatischer, magnetischer und mechanischer Basis und ähnlichen Speichermedien“ im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke. Darüber hinaus besteht auch eine enge Ähnlichkeit zu den Dienstleistungen „Erstellen von Pro- grammen für die Datenverarbeitung“. Soweit die Markenstelle und ihr folgend die Markeninhaberin der Widerspruchs- marke nur eine eingeschränkte Kennzeichnungskraft zubilligen, vermag der Senat diese Auffassung nicht zu teilen. Buchstaben-Zahlen-Kombinationen sind nach dem neuen Markengesetz nicht „von Haus aus“ kennzeichnungsschwach (vgl. BGH GRUR 2001, 161, 162 - Buchstabe K; GRUR 2002, 1067, 1068 f. - DKV/OKV). Maßgeblich kann insofern nur sein, ob sie einen beschreibenden In- halt oder Anklang haben. Insoweit käme zwar eine Kennzeichenschwäche in Be- tracht, sofern „P2“ - worauf die Markenstelle ihre Ansicht vor allem gestützt hat - eine mögliche Typen-, Sorten- bzw. Ausstellungsangabe auf dem hier einschlägi- gen Warengebiet wäre. Anhaltspunkte hierfür fand der Senat indessen nicht. Soweit die Markenstelle als Beleg für ihre Ansicht im angefochtenen Beschluss auf verschiedene Internet-Auszüge hingewiesen hat, kann diesen eine Üblichkeit der hier in Rede stehenden Buchstaben-Zahlen-Kombination für die allein betroffe- nen (speziellen) Waren nicht entnommen werden. Die Beispiele beziehen sich nämlich allein auf verschiedene Hardware-Komponenten, wie Laserdrucker, Ver- bindungskabel und Monitore. Der Umstand, dass für solche Produkte, bei denen es sich im Bereich der elektronischen Datenverarbeitung um Peripheriegeräte handelt, die Buchstaben-Zahl-Kombination „P2“ als Typenbezeichnung Verwen- dung findet, reicht als Nachweis dafür, dass sie auch auf dem hier allein relevan- - 7 - ten Bereich der Computer-Software eine mögliche oder geläufige Typen- oder Sortenbezeichnung sei, aber nicht aus. Allerdings finden sich auch im Softwarebereich Typen- oder Sortenbezeichnungen in Form von sog. Versionsnummern, mit denen die jeweilige Fassung - und damit die Aktualität - eines Softwarepakets bezeichnet wird; hierbei sind aber aus- schließlich durch Punkte getrennte Ziffern (wie „1.0, 3.11 oder 7.1“), nicht aber Kombinationen aus einem Buchstaben und einer nachgestellten Zahl gebräuch- lich. Zwar lassen sich solche Versionsnummern auch mit der eigentlichen Produkt- kennzeichnung, bei der es sich ebenfalls um eine Buchstabenkombination han- deln kann, verbinden; so ist es etwa üblich, die verschiedenen Versionen des In- ternet-Browsers „Internet Explorer“ der Firma M… Inc. in einer solchen Form wiederzugeben, etwa indem die Version Nummer 5 mit „IE 5.0“ angegeben wird. Abgesehen davon, dass Teile des Verkehrs eine solche Buchstaben-Zahlen-Kom- bination als ausschließlich produktkennzeichnend verstehen, bilden aber auch die Teile des Verkehrs, welche eine solche Angabe als Verbindung einer Produkt- kennzeichnung mit einer Versionsnummer ansehen, ihre Auffassung allein auf- grund der besonderen Schreibweise der Zahlenfolge in der Form zweier mittels Punkt getrennter Ziffern. Anhaltspunkte dafür, dass auch eine - wie hier - aus ei- nem Buchstaben und einer einzigen nachgestellten Ziffer gebildete Kennzeich- nung im Sinne einer Versionsnummer verstanden wird, bestehen demgegenüber nicht. Auch als übliches Akronym, das sach- und nicht herkunftsbezogen wäre, wird der Verkehr die Widerspruchsmarke nicht auffassen; denn nach den Recherchen des Senats wird die Buchstaben-Zahlen-Folge „P2“, soweit sie überhaupt in Zusam- menhang mit Produkten der elektronischen Datenverarbeitung verwendet wird, nur als Abkürzung von Produktkennzeichnungen (wie etwa für die bekannte CPU der Firma Intel Inc. „Pentium II“) und damit markenmässig, nicht aber produktbeschrei- bend verwendet (vgl. hierzu die Ausdrücke unter „http://www.acronymfinder.com“). - 8 - Schließlich sind auch sonstige Anhaltspunkte, welche für eine Kennzeichen- schwäche der Widerspruchsmarke sprechen könnten, nicht ersichtlich. Insbeson- dere gibt es auf dem hier einschlägigen Warensektor national, gemeinschaftsweit und international nur sehr wenige Marken, welche die Buchstaben-Zahl-Folge „P2“ enthalten, wobei über deren tatsächliche Benutzung weder etwas bekannt noch vorgetragen ist, so dass auch eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der älte- ren Marke infolge benutzter Drittzeichen ausscheidet. Damit ist weder der begriffliche noch der klangliche Gehalt der Widerspruchsmar- ke schutzunfähig, so dass die Widerspruchsmarke auch insoweit Schutz bean- spruchen kann und die Kombination aus Buchstabe und Zahl „P2“ am Marken- schutz teil hat und selbstständig Verwechslungsgefahr begründen kann. Zwar ist die Widerspruchsmarke als reine Bildmarke eingetragen, enthält eine solche Mar- ke aber aussprechbare Buchstaben und Zahlen, so kommt eine Verwechslungs- gefahr wegen klanglicher Zeichenähnlichkeit - anders als bei Marken, die nur aus einer Graphik bestehen (BGH vom 22. September 2005, I ZB 40/03, III.4.e - COCCODRILLO) oder bei denen nur diese schutzfähig ist (vgl. BPatG Mitt 2004, 315, II.3.b - FRISH) in Betracht. Entgegen der Ansicht der Markeninhaberin kommen sich die gegenüberstehenden Zeichen in klanglicher Hinsicht, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf allen Produktsektoren für sich bereits eine Verwechslungsgefahr begründen kann (vgl. BGH GRUR 99, 241, 243 - Lions), sehr nahe. Zwar mögen die sie un- terscheidenden Buchstaben „B“ und „P“ dadurch gekennzeichnet sein, dass erste- rer „weich“ und letzterer „hart“ ausgesprochen wird. Dies gilt allerdings nur für eine korrekte Aussprache in Hochdeutsch, während es zahlreiche Sprachidiome - wie etwa das Sächsische, Fränkische oder Kölsche - gibt, die nicht zwischen harten und weichen Konsonanten unterscheiden, sondern die Buchstaben „p“ und „b“ klangidentisch (in aller Regel in einer „weichen“ Form) wiedergeben, so dass bei einer ungenauen Wiedergabe der Marken, etwa in einem dieser Dialekte, deren klangliche Ähnlichkeit sogar bis zur Klangidentität reicht. Auch bei einer Wiederga- - 9 - be in Hochdeutsch kann dieser einzige Unterschied schon bei gegenüber idealen Übertragungsbedingungen nur geringfügig verschlechterten Umständen leicht überhört und beide Zeichen in einem solchen Fall ohne weiteres füreinander er- achtet werden. An dieser hochgradigen Ähnlichkeit der Vergleichsmarken ändert sich auch nichts, wenn die mit ihnen gekennzeichneten Waren sich ausschließlich an Fachkreise richteten; ob dies tatsächlich bei den hier in Rede stehenden jeweiligen Waren der Fall ist, bedarf keiner Vertiefung, denn auch solche speziellen Verkehrskreise kön- nen selbst bei einer erhöhten Aufmerksamkeit klanglichen Verwechslungen der hier gegebenen Art unterliegen, insbesondere wenn sie sich auf Zeichen bezie- hen, mit denen wie hier hochgradig ähnliche Produkte gekennzeichnet werden. Angesichts der bis zur Identität gehenden hochgradigen Waren- und Dienstleis- tungsähnlichkeit, der normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der engen Markenähnlichkeit kann daher nach der eingangs genannten Wechsel- wirkungstheorie des Europäischen Gerichtshofs eine Verwechslungsgefahr beider Marken nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, so dass auf die Beschwerde der Widersprechenden der anders lautende Be- schluss der Markenstelle aufzuheben und auf den Widerspruch aus der Wider- spruchsmarke die jüngere Marke zu löschen ist. Es sind keine Gründe ersichtlich, von dem Grundsatz des § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG abzuweichen, dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt. Dr. Albrecht Prietzel-Funk Schwarz Ko