33 W (pat) 133/00

BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 133/00 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 395 12 649.5 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 30. August 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler sowie der Richter Baumgärtner und Kätker BPatG 154 6.70 - 2 - beschlossen: 1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. 2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. G r ü n d e I. Die Anmelderin hat am 22. März 1995 folgende Wiedergabe der Marke als sonstige Markenform zur farbigen Eintragung in den Farben blau/gelb für eine Vielzahl von Waren der Klassen 1 bis 4, 6 bis 9, 16, 17, 19 und 24 beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldet und der Anmeldung als Anlage folgende Markenbeschreibung beigefügt: "Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um die Firmenfar- ben der Anmelderin, die in jeglichen denkbaren Formen benutzt werden, insbesondere für Verpackungen und Etiketten. - 3 - Die genaue Bezeichnung der Farben ist wie folgt: RAL 5015/HKS 47 – blau RAL 1016/HKS 3 - gelb." Die Markenstelle für Klasse 1 hat die Anmeldung durch Beschluss vom 2. Mai 2000 gemäß § 37 Abs 1 iVm § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG zurückgewiesen. Farben seien grundsätzlich markenfähig im Sinne des § 3 Abs 1 MarkenG, da sie als Herkunftshinweis dienen könnten. Die angemeldete Marke genüge auch den Mindestanforderungen, die die Rechtsprechung an die Bestimmtheit der Wiedergabe und an die graphische Darstellbarkeit stelle. Der Farbmarke fehle aber - so hat die Markenstelle näher ausgeführt - jegliche Unterscheidungskraft. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Der Senat hat mit Be- schluss vom 22. Januar 2002 (GRUR 2002, 429) das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften folgende Fragen zur Vor- abentscheidung vorgelegt: "Erfüllen als Marke zur Eintragung in das Register angemeldete abstrakt und konturlos beanspruchte Farben oder Farbzusam- menstellungen, deren Farbtöne unter Einreichung eines Farb- musters (einer Farbprobe) wörtlich benannt sowie nach einem anerkannten Farbklassifikationssystem genau bezeichnet sind, die Anforderungen an die Markenfähigkeit nach Artikel 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezem- ber 1988 zur Angleichung der Rechtvorschriften der Mitglieds- staaten über die Marken? Ist eine solche sogenannte "(abstrakte) Farbmarke" im Sinne des Artikels 2 der Richtlinie insbesondere - 4 - a) ein Zeichen, b) zur herkunftskennzeichnenden Unterscheidung geeignet, c) graphisch darstellbar?“ Der Gerichtshof hat durch Urteil vom 24. Juni 2004 (GRUR 2004, 858 – Heidel- berger Bauchemie) auf die vorgelegten Fragen für Recht erkannt: "Als Marke zur Eintragung in das Register angemeldete abstrakt und konturlos beanspruchte Farben oder Farbzusammenstellun- gen, deren Farbtöne unter Einreichung eines Farbmusters wört- lich benannt sowie nach einem international anerkannten Farb- klassifikationssystem genau bezeichnet sind, können eine Marke im Sinne von Artikel 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvor- schriften der Mitgliedsstaaten über die Marken sein, sofern - feststeht, dass diese Farben oder Farbzusammenstellun- gen in dem Zusammenhang, in dem sie verwendet wer- den, sich tatsächlich als Zeichen darstellen und - die Anmeldung eine systematische Anordnung enthält, in der die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind". Auch wenn eine Farbzusammenstellung die Voraussetzungen einer Marke im Sinne von Artikel 2 dieser Richtlinie erfüllt, muss die für die Eintragung von Mar- ken zuständige Behörde prüfen, ob die angemeldete Zusammenstellung die übrigen, u.a. in Artikel 3 derselben Richtlinie vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt, um im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen des Unternehmens, das die Eintragung beantragt, als Marke eingetragen werden zu können. Bei dieser Prüfung sind alle maßgeblichen Umstände des Einzelfalls, zu denen - 5 - gegebenenfalls auch die Benutzung des als Marke angemeldeten Zeichens ge- hört, zu berücksichtigen. Dabei ist auch dem Allgemeininteresse daran Rech- nung zu tragen, dass die Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirt- schaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen der von der Anmeldung erfassten Art anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt wird. Die Anmelderin beantragt nach der Wiederaufnahme des Verfahrens nunmehr sinngemäß, den angefochtenen Beschluss aufzuheben. Sie macht geltend, dass das eingereichte Muster den von dem Europäischen Gerichtshof aufgestellten Erfordernissen genüge, zumal bei dem Muster die beanspruchten Farben aneinander grenzten, also durchgehend miteinander verbunden seien. Auch das Verhältnis der Farben zueinander sei durch das Muster eindeutig bestimmt. Die ursprünglich eingereichte Markenbeschreibung stehe einer insoweit vorgenommenen Klarstellung nicht entgegen. Soweit eine Klarstellung nicht in Betracht komme, hält es die Anmelderin trotz des Grundsatzes der Unveränderlichkeit der Marke nach Anmeldung und der hierzu vom Senat geäußerten Bedenken im vorliegenden Fall für gerechtfertigt, aus Gründen des Vertrauensschutzes und unter Berufung auf die Libertel-Ent- scheidung des Europäischen Gerichtshofs sowie auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Farbmarke gelb/grün die Markenanmeldung durch eine "Konkretisierung" im Sinne des eingereichten Farbmusters (Aneinandergrenzen der beiden Farben) zu heilen. Die Anmelderin habe auf Grund der von ihr an- gegebenen Rechtsprechung und Literatur darauf vertrauen dürfen, dass ab- strakte Farbkombinationen auch ohne Angaben zum Verhältnis der Farben zu- einander graphisch darstellbar sind. Insbesondere nach der Anfrage des Euro- päischen Gerichtshofs beim Senat vom 8. Mai 2003 habe sie davon ausgehen können, dass der Europäische Gerichtshof eine abstrakte Farbkombinations- marke auch ohne nähere Angaben zum Verhältnis der Farben zueinander als grundsätzlich schutzfähig ansehe. Wenn der Europäische Gerichtshof 9 1/2 Jahre nach dem Tag der Anmeldung eine in Deutschland verfestigte Rechts- - 6 - praxis in Frage stelle, sei der Anmelderin zuzugestehen, die Markenanmeldung durch eine Art "Disclaimer" näher zu konkretisieren und sie somit den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs entsprechend zu heilen. Die Interessen Dritter würden durch eine derartige Heilung nicht unzumutbar beeinträchtigt werden. Denn im Unterschied zur ursprünglich angemeldeten Marke, die gegebenenfalls von Dritten im Rahmen einer Ähnlichkeitsrecherche ermittelt worden sei, stelle die beantragte Konkretisierung der Marke ein Minus dar. Der Grundsatz der Unveränderlichkeit der Marke werde nicht verletzt, weil die beantragte Konkre- tisierung keine Veränderung der Wiedergabe der Marke erfordere. Außerdem macht die Anmelderin sich die Begründung einer Entscheidung des 28. Senats (Mitt. 2000, 114 = BPatGE 42, 7) zu eigen, wonach keine unzulässige Ände- rung des Anmeldungsgegenstandes vorliege, wenn angesichts der Probleme bei der Einführung neuer Markenformen eine ursprünglich als Bild- und als dreidimensionale Marke angegebene Anmeldung als Positionierungsmarke zugeordnet werde, sofern sich die Wiedergabe der Marke nicht ändert und sich die begriffliche Zuordnung zu einer anderen Markenform erst im Zeitpunkt nach der Anmeldung entwickelt hat. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der Eintragung der angemeldeten Marke stehen die Schutzhindernisse der §§ 3 Abs 1 und 8 Abs 1 MarkenG entgegen. Unter Berücksichtigung des in der vor- liegenden Sache ergangenen Urteils des Europäischen Gerichtshofs fehlt der angemeldeten Marke die graphische Darstellbarkeit, mithin die Markenfähigkeit. 1. Auszugehen ist von der Marke, wie sie ursprünglich der Anmeldung zugrun- degelegt war. Hierzu hat der Europäische Gerichtshof ausdrücklich festgestellt (vgl. EuGH aaO S.859 Rdz 34), dass die bloße form- und konturlose Zusam- menstellung zweier oder mehrerer Farben oder die Nennung zweier oder meh- rerer Farben "in jeglichen denkbaren Formen", wie sie Gegenstand des Aus- - 7 - gangsverfahrens ist, nicht die – für die graphische Darstellung – erforderlichen Merkmale der Eindeutigkeit und Beständigkeit aufweist. Schon allein deshalb muss dem Eintragungsbegehren der Erfolg versagt blei- ben. 2. Soweit die Anmelderin nunmehr im Wege der Klarstellung den von dem Eu- ropäischen Gerichtshof geäußerten Bedenken Rechnung trägt oder durch wei- tere Konkretisierungen begegnen will, handelt es sich um eine nachträgliche Änderung des Anmeldegegenstandes, die nicht zulässig ist. a. Auch im Rahmen der begehrten Klarstellung ist davon auszugehen, dass der Anmeldegegenstand durch die beigefügte Beschreibung in der Weise erläutert war, dass Schutz für die Farben in jeglichen denkbaren Formen beantragt werde. Da die Beschreibung in zulässiger und zugleich verbindlicher Weise die graphi- sche Darstellung der angemeldeten Marke ergänzt (vgl. § 12 Abs 3 MarkenV, EuGH GRUR 2003, 604, 608 Rdz 68 - Libertel; Ströbele/Hacker, MarkenG 7. Aufl § 3 Rdn 45f), ist damit der Anmeldegegenstand bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung in spezifischer Weise definiert. Eine Klarstellung dieses Anmel- degegenstandes kommt – wie dies etwa in dem von der Anmelderin zitierten Fall "Positionierungsmarke" (BPatG Mitt. 2000, 114) zugelassen wurde – nur in Betracht, wenn gleichwohl ersichtliche Unklarheiten oder widersprüchliche Angaben vorliegen, die insbesondere mehrere Deutungen zulassen (vgl. Strö- bele/Hacker aaO § 32 Rdn 20). So waren im Fall "Positionierungsmarke" zwei Markenkategorien gleichzeitig angegeben (Bild- und dreidimensionale Marke), ein Umstand, der eine spätere Klarstellung erforderte. Im vorliegenden Fall hat die Anmelderin demgegenüber von Anfang an in unzweideutiger Weise festge- legt, dass die Farben der Anmeldung in jeglichen denkbaren Formen benutzt (und dementsprechend beansprucht) würden. Eine dieser Festlegung zuwider- laufende "Klarstellung" (insbesondere zum Verhältnis der Farben zueinander) scheidet daher aus. - 8 - b. Ebenso wenig kann hier die von der Anmelderin angestrebte "Konkretisie- rung" zugelassen werden. Soweit sich die Anmelderin hierzu auf das "Libertel"-Urteil des Europäischen Gerichtshofs (aaO) beruft, kann ihr schon deshalb nicht gefolgt werden, weil der Europäische Gerichtshof im Fall "Libertel" lediglich eine spätere (widerspruchs- freie) sprachliche Beschreibung der durch ein Muster wiedergegebenen Farbe Orange als zulässig angesehen hat (EuGH aaO Rdz 38). Demgegenüber be- gehrt die Anmelderin vorliegend die Ersetzung der ursprünglichen durch eine inhaltlich anderslautende sprachliche Beschreibung. Auch wenn die Anmelderin in einer neuen Beschreibung die beiden beanspruchten Farbtöne in ihrer farbli- chen Ausgestaltung als solche bestehen lässt, so verändert sie durch die vor- gesehene Konkretisierung die ursprünglich angemeldete Marke in der Weise, dass sie ihr eine Vielzahl von Anwendungsmöglichkeiten (dh Möglichkeiten, die beiden Farben anzuordnen oder räumlich miteinander zu kombinieren) nimmt. Die damit verbundene Einschränkung stellt zweifellos eine Änderung dar. Einer derartigen inhaltlichen Änderung der Beschreibung steht jedoch der Grundsatz der Unveränderlichkeit der Marke entgegen. Dieser Grundsatz, der im Gemein-schaftsmarkenrecht eine ausdrückliche Regelung gefunden hat (vgl. Art 44 Abs 2, Art 48 Abs 1 GMV; zu dem Fall einer unzulässigen "Einschrän- kung" einer Farbmarke s.a. HABM, 4. Beschwerdekammer, Abl. HABM 2003, 2290), ist im deutschen Markenrecht schon frühzeitig entwickelt worden (vgl. ua Rhenius, Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen, 2. Aufl 1908 S.20). Während anfänglich unwesentliche Änderungen im Eintragungsverfahren noch zugelassen wurden (vgl. Patentamt BlPMZ 1934, 84), hat sich die Praxis hierzu seit der Mitte des 20. Jahrhunderts verschärft. Ein Warenzeichen ist danach bereits von seiner Anmeldung an eine unteilbare und unveränderliche Einheit; daher sei die Streichung eines Bestandteils eines zusammengesetzten Waren- zeichens bereits von seiner Anmeldung an unzulässig. Denn die Streichung eines Teiles eines zusammengesetzten Zeichens würde im Ergebnis die Schaffung eines neuen Zeichens bedeuten, bezüglich dessen nicht übersehen werden könne, ob es in bestehende Rechte Dritter eingreife (BGH GRUR 1958, 185, 186 – Wyeth). Diese Grundsätze des "Wyeth"-Urteils sind insbesondere - 9 - unter dem Aspekt des Schutzes von zwischenzeitlich entstandenen Rechten Dritter bis in die Gegenwart beibehalten worden (vgl ua BGH GRUR 2001, 239 – Zahnpastastrang, GRUR 2004, 502f – Gabelstapler II, Fezer Markenrecht 3. Aufl § 39 Rdn 10, Ströbele/Hacker aaO § 32 Rdn 19ff, § 45 Rdn 8). Bei der gebotenen konsequenten Anwendung dieses Grundsatzes scheidet die von der Anmelderin vorgesehene Konkretisierung – unabhängig davon, ob darin, wie der 28. Senat des Bundespatentgerichts angenommen hat (28 W (pat) 244/96, Beschluss vom 2. Februar 2005 – grün/gelb 2), bereits ein Wech- sel in der Markenkategorie zu erblicken ist - aus. Dem steht nicht entgegen, dass die „konkretisierte“ Marke mit der nun näher eingegrenzten räumlichen Beziehung der beiden Farben bereits in der theoretischen Vielzahl der ur- sprünglich beanspruchten Gestaltungsmöglichkeiten mit enthalten war. Denn würden Konkretisierungen dieser Art zugelassen, dann hätte dies zur Folge, dass bei gleichbleibender Priorität Monopolrechte geheilt würden, aus welchen wegen fehlender Markenfähigkeit bisher Rechte nicht wirksam hergeleitet wer- den konnten. Dass dadurch Rechte Dritter beeinträchtigt werden können, liegt auf der Hand. Insbesondere würde der Inhaber einer solchen (geheilten) Marke aber auch dadurch über Gebühr bevorzugt, als er in die Lage versetzt würde, seine Marke im Zuge der Konkretisierung an die Gestaltung der Produkte von Wettbewerbern anzupassen und so mit größeren Erfolgschancen gegen diese vorzugehen. Genau das liefe indessen den Erwägungen zuwider, die zu dem erwähnten Grundsatz der Unveränderlichbarkeit der Marke geführt haben. Gerade bei abstrakten Farbmarken besteht in besonderer Weise die Gefahr, dass eine Konkretisierung ein "neues Zeichen" i.S.d. "Wyeth" - Entscheidung schafft, das in Rechte Dritter eingreifen kann. Es ist sogar davon auszugehen, dass häufig allenfalls die konkretisierte Farbkombination in ihrer Verwendung vom Verkehr überhaupt als Marke aufgefasst wird. Denn die Verbraucher sind es nicht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Werbung ohne Hinzutre- ten von grafischen Elementen oder Wortelementen einen Herkunftshinweis zu entnehmen, da eine Farbe als solche - zumindest bisher - in der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen verwendet wird (vgl. BGH GRUR 2004, 151, 154, li.Sp. – Farbmarkenverletzung unter - 10 - Hinweis auf EuGH aaO - Libertel). Je mehr eine Farbe oder Farbkombination also konkretisiert wird, sei es durch Anordnung der Farben, Anbringung nur auf bestimmten Gegenständen, Hinzutreten von Konturen, sonstigen grafischen Gestaltungselementen oder gar Wortelementen usw., umso eher wird der Ver- kehr darin überhaupt erst eine Marke sehen. Im vorliegenden Fall kann die von der Anmelderin gewünschte durchgehende Verbindung der beiden Farben als aneinander grenzend also dazu führen, dass der Verbraucher erst in der so konkretisierten Farbzusammenstellung über- haupt einen betrieblichen Herkunftshinweis erblickt. Damit könnten aus der konkretisierten Farbmarke Verbietungsrechte gegenüber Farbverwendungen Dritter auch in Fällen geltend gemacht werden, bei denen dies mit der ur- sprünglich beantragten abstrakten und konturlosen Farbmarke (selbst bei un- terstellter Zulässigkeit) nicht möglich gewesen wäre. Die beantragte Konkreti- sierung der angemeldeten Farbzusammenstellung muss daher einen Verstoß gegen Grundsatz der Unabänderlichkeit der Marke darstellen. 3. Der von der Anmelderin geltend gemachte Vertrauensschutz steht der Ver- neinung der Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke nicht entgegen. Aus dem das gesamte Recht beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich zwar, dass jeder Verfahrensbeteiligte auf ein faires Verfahren, insbeson- dere auf die Richtigkeit und Vollständigkeit amtlicher Feststellungen vertrauen und diese zur Grundlage seines Handelns machen darf, ohne dass er einen Rechtsverlust erleidet (vgl. Schulte, PatG 7. Aufl vor § 34 Rdn 330 mwN). Dabei kann sich jeder Anmelder darauf verlassen, dass ihm grundsätzlich ein öffent- lichrechtlicher Anspruch auf Eintragung der von ihm angemeldeten Marke in das Register zusteht (§ 33 Abs 2 S 1 MarkenG), sofern die erforderlichen Ein- tragungsvoraussetzungen vorliegen. Von dem Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen und einem dementspre- chend bestehenden Eintragungsanspruch konnte die Anmelderin jedoch an dem insoweit maßgeblichen Anmeldetag (22. März 1995) nicht mit der nötigen Sicherheit ausgehen. Zwar hatte der Gesetzgeber in dem seit dem 1. Janu- ar 1995 geltenden § 3 Abs 1 MarkenG bestimmt, dass als Marke alle Zeichen, - 11 - insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden können. Die Frage, ob Farben - unabhängig von bildlich sichtbaren zwei- oder dreidimensionalen Gestaltungen - abstrakt als solche geschützt und als Marke eingetragen werden können, war aber heftig umstritten (vgl. Vorlagebeschluss des Senats vom 22.Januar 2002 aaO S. 432 mwN). In dem vom Deutschen Patentamt veröf- fentlichten Merkblatt "Wie melde ich eine Marke an?" (BlPMZ 1994 Sonderheft S. 195) war die Eintragbarkeit von Farben als solchen nicht angesprochen wor- den; so wurden unter der Rubrik "Was ist eine Marke?" als mögliche Kennzei- chen lediglich "nicht nur Worte, Buchstaben, Zahlen und Abbildungen, sondern auch Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen und sonstige Aufmachungen" aufgeführt. Die damals von vornherein zurückhaltende Handhabung der Eintra- gung konturloser Farben durch das Deutsche Patentamt fand dann alsbald ih- ren Niederschlag in der "Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen" vom 27. Oktober 1995, in welcher ausdrücklich angekündigt wurde, dass bis zu einer abschließenden Klärung durch die Rechtsprechung davon ausgegangen werde, dass Zeichen, die hinsichtlich ihrer Form nicht bestimmt seien, keine Markenfähigkeit besäßen, weil sie keine "Aufmachung" i.S. des § 3 Abs 1 MarkenG darstellten (BlPMZ 1995, 378, 379). Eine Gesamtbetrachtung all dieser Umstände vermag die Annahme nicht zu rechtfertigen, dass sich – insbesondere durch entsprechende Feststellungen oder Mitteilungen des Deutschen Patentamts – zugunsten der Anmelderin ein ausreichender, schützenswerter Vertrauenstatbestand gebildet hat. Allen Betei- ligten war seinerzeit vielmehr bewußt, dass im Hinblick auf den Schutz von Farbzusammenstellungen "Neuland" betreten würde. Auch die von der Anmelderin erwähnten späteren Ereignisse vermögen einen Vertrauensschutz nicht zu begründen. Zum einen können sie für die Anmeldung der beanspruchten Marke nicht als ursächlich angesehen werden. Zum anderen handelte es sich, solange der Europäische Gerichtshof nicht abschließend die hier maßgebliche Auslegungsfrage beantwortet hatte, um Zwischenstationen - 12 - eines notwendigen, wenn auch langwierigen Klärungsprozesses. Hierzu ge- hörte insbesondere auch die von der Anmelderin zitierte "Farbmarke gelb/grün"- Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. September 2001 (GRUR 2002, 427), die weder für die Anmeldung noch für die Beschwerdeeinlegung ursäch- lich geworden sein konnte. Weder die Dauer des Verfahrens noch die Anfrage des Kanzlers des Europäischen Gerichtshofs vom 8. Mai 2003, ob im Hinblick auf das "Libertel"-Urteil des Europäischen Gerichtshofs das Vorabentschei- dungsersuchen aufrecht erhalten werde, sind im übrigen geeignet, den von der Anmelderin geltend gemachten Vertrauensschutz zu begründen. Die Beschwerde musste somit erfolglos bleiben. 4. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 83 Abs 2 Nr 1 MarkenG. Die Frage, ob die Änderung einer Marke im Eintragungsverfahren auch dann gegen den Grundsatz der Unveränderlichkeit der Marke verstößt, wenn die Än- derung in einer aus einer theoretischen Vielzahl von Gestaltungen ausgewähl- ten Konkretisierung besteht, wenn also die geänderte Marke in der ursprüngli- chen Marke bereits (technisch) "mit enthalten" war, ist eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Zudem versuchen offenbar viele Anmelder abstrakter Farbkombinationen, de- ren Verfahren bisher ausgesetzt worden sind, im Anschluss an das Urteil "Hei- delberger Bauchemie" die darin gestellten Anforderungen an die grafische Dar- stellbarkeit nunmehr (nachträglich) mit einer Konkretisierung zu erfüllen. Die 2. Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt scheint eine nachträgliche "Präzisierung" einer aus der Kombination der Farben blau und rot (Verteilung und Verhältnis der Farben zueinander "50:50") bestehenden Marke dahingehend akzeptiert zu haben, dass die Farben horizontal überein- ander verlaufend (als Streifenformat) gebildet werden (vgl. HABM GRUR 2005, 598, Ziff. 16. u. 17). Jedenfalls aus dem veröffentlichten Auszug der Entschei- dung kann nicht entnommen werden, ob und inwieweit die Kammer das in Art. 44 Abs. 2, 48 Abs. 1 GMV zum Ausdruck kommende Verbot der Änderung der Marke in ihre Erwägungen mit einbezogen hat. Auch wenn diese - 13 - Entscheidung zum Gemeinschaftsmarkenrecht ergangen ist, so zeigt sie, dass sich ein Bedürfnis nach Vereinheitlichung der Rechtsprechung abzeichnet. Winkler Baumgärtner Kätker Cl