27 W (pat) 230/04

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 230/04 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 303 09 268 - 2 - hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts durch den Richter Dr. van Raden als Vorsitzenden, den Richter Schwarz und die Richte- rin Prietzel-Funk am 18. Juli 2005 beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Be- schluss der Markenstelle des Deutschen Patent- und Marke- namtes für Klasse 25 vom 20. Juli 2004 aufgehoben. 2. Die Löschung der Marke 303 09 268 wird aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 1 033 846 angeordnet. G r ü n d e I. Gegen die Eintragung der Wortmarke DE BERRY für die Waren „Bekleidungsstücke für Herren, Damen und Kinder, einschließlich Sport-, Unter- und Badebekleidungsstücken; nichtorthopädische Miederwaren; Kopfbedeckungen; Schals, Sarongs, Stirnbänder, Leggins; Schuhwaren, einschließlich Sportschuhen; Gürtel als Be- kleidungsstücke (vorstehende Waren nicht für ärztliche oder medizinische Zwecke)“ ist Widerspruch eingelegt worden aus der Wortmarke - 3 - BERRI eingetragen für die Waren „Herren-, Damen-, Kinderoberbekleidungsstücke, insbesondere Hemden, Blusen, Pullover, Krawatten, Strumpfwaren; Taschen aus Stoff, Leder oder lederähnlichem Material, Portemonnaies, Hand- schuhe, Gürtel, Koffer sowie Bekleidungsstücke aus leder- ähnli- chem Material oder Leder (sämtlich Bekleidungsstücke, ausgenom- men Sportbekleidungsstücke)“. Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den Widerspruch durch den angefochtenen Beschluss zurückgewiesen. Zur Begrün- dung hat sie ausgeführt, eine Verwechslungsgefahr zwischen den Marken, die die Löschung der jüngeren Marke rechtfertigen könnte, sei selbst bei Berücksichti- gung der teilweisen Identität der beiderseits beanspruchten Waren nicht gegeben. Die angegriffene Marke halte einen ausreichenden Abstand zu der Wider- spruchsmarke ein, denn die einander gegenüberstehenden Markenworte „BERRI“ und „DE BERRY“ seien vom klanglichen Gesamteindruck deutlich verschieden. Sie wiesen nicht nur eine unterschiedliche Vokalfolge und Silbenzahl auf, sie diffe- rierten auch in Sprachrhythmus und Betonung, weil die Widerspruchsmarke auf der ersten Silbe, das Markenwort der jüngeren Marke bei sprachregelgemäßer französischer Aussprache dagegen auf der letzten Silbe betont werde. Auch liege eine zu einer Verwechslungsgefahr führende schriftbildliche Ähnlichkeit nicht vor. Die angegriffene Marke bestehe aus insgesamt sieben Buchstaben, die Wider- spruchsmarke dagegen lediglich aus fünf Buchstaben. Zudem sei zu berücksichti- gen, dass sich die Abweichungen jeweils auf die Wortanfänge und die Worten- dungen erstreckten, welche dem Publikum erfahrungsgemäß besonders ins Auge fielen und damit gewichtiger seien als Abweichungen in der Wortmitte. Auf Seiten der angegriffenen Marke falle dem Betrachter zudem der abschließende, im Deut- schen verhältnismäßig selten anzutreffende Buchstabe „Y“ ins Auge. Zudem sei - 4 - nicht anzunehmen, dass dem Bestandteil „BERRY“ in der jüngeren Marke eine ei- genständige, den Gesamteindruck prägende Bedeutung zukomme. Deren weite- ren Markenelemente träten nicht so in den Hintergrund, dass sie für den Verkehr völlig an Bedeutung verlören . Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie ist der Auffas- sung, der aufgrund der hohen Ähnlichkeit bzw. Teilidentität der beiderseitigen Wa- renanmeldungen erforderliche Abstand der Marken sei nicht eingehalten. Die jün- gere Marke werde durch ihren Bestandteil „BERRY“ geprägt, da dem deutschen Verkehr das im Französischen häufig vorkommende Element „DE“ als weit ver- breiteter und geläufiger Bestandteil eines französischen Namens weder auffallen werde, noch werde er sich dieses Element einprägen. Dann aber stünden sich die in klanglicher und visueller Hinsicht praktisch identischen Bestandteile „BERRY“ und „BERRI“ verwechslungsbegründend gegenüber. Die Widersprechende beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die angegriffene Marke zu löschen. Der Markeninhaber beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den Beschluss der Markenstelle als auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens der Widersprechenden zutreffend und hält eine Ver- wechslungsgefahr nicht für gegeben. - 5 - II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die angegriffene Marke ist zu löschen, weil die Gefahr der Verwechslung in klanglicher Hinsicht mit der Widerspruchs- marke im Sinne des §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht. Nach den genannten Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeit- rang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht zu ziehenden Faktoren auszugehen, insbesondere der Ähnlich- keit der zu beurteilenden Marken, der Warennähe und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2003, 1040, 1042 - Kinder; GRUR 2003, 1044, 1045 - Kelly; GRUR 2004, 239 – DONLINE; GRUR 2004, 594, 596 – Ferrari-Pferd). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann vorliegend eine Verwechslungs- gefahr nicht verneint werden. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist als durchschnittlich anzuse- hen, denn ihr kommt keinerlei warenbeschreibender Inhalt zu. Hiervon sind auch die Beteiligten stillschweigend ausgegangen. Die Warenähnlichkeit liegt teilweise im Identitätsbereich, nämlich soweit sich die durch die jüngere Marke geschützten „Bekleidungsstücke für Herren, Damen und Kinder, einschließlich Sport-, Unter- und Badebekleidungsstücke; nichtorthopädi- sche Miederwaren; Gürtel als Bekleidungsstücke“ und die durch die Wider- spruchsmarke geschützten Waren „Herren-, Damen-, Kinderoberbekleidungsstü- - 6 - cke, insbesondere Hemden, Blusen, Pullover; Gürtel“ gegenüberstehen. Zwischen den sich gegenüberstehenden „Schuhwaren“ der angegriffenen Marke und den „Bekleidungsstücken“ der Widerspruchsmarke besteht jedenfalls eine an der obe- ren Grenze liegende mittlere Ähnlichkeit (vgl. auch 27 W (pat) 246/00 –BLUE BROTHERS/BLUES BROTHERS, 27 W (pat) 231/02 – EL DIABLO/DIAVOLO, veröffentlicht auf der PAVIS-CD-ROM). Im mittleren bis engen Ähnlichkeitsbereich liegen auch die Waren „Kopfbedeckungen; Schals, Sarongs, Stirnbänder, Leggins“ einerseits und „Herren-, Damen-, Kinderoberbekleidungsstücke“ andererseits (vgl. BPatG, 27 W (pat) 151/02 – FIAMMA/FIMMA, veröffentlicht auf der PAVIS-CD- ROM). Angesichts der teilweisen Identität der Waren bis zur mittleren Ähnlichkeit im obe- ren Bereich ist ein mittlerer bis großer Abstand der Vergleichszeichen erforderlich, der hier nicht gewahrt ist. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs- (Sinn-)gehalt ist von dem Grundsatz auszuge- hen, dass es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehen- den Zeichen ankommt (BGH GRUR 2002, 167, 169 – Bit/Bud; GRUR 2003, 712, 714 – Goldbarren; GRUR 2004, 594, 596 – Ferrari-Pferd). In Hinblick auf den vi- suellen Gesamteindruck hat die Markenstelle zwar zutreffend ausgeführt, dass ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die deutlich unterschiedliche Länge der Vergleichsworte – 5 und 7 Buchstaben – nicht übersehen werde. In phonetischer Hinsicht ist der Senat jedoch abweichend von der Markenstelle der Auffassung, dass unabhängig von der Frage, ob das prägende Markenwort in der angegriffenen Marke „BERRY“ heißt, wie die Widersprechende meint, und der weitere Zeichenbestandteil „DE“ demgegenüber im Gesamteindruck zurücktritt, eine klangliche Verwechslungsgefahr zu bejahen ist. Denn auch wenn die ange- griffene Marke mit dem Element „DE“ ausgesprochen werden sollte, besteht eine beachtliche Gefahr, dass dieser Bestandteil bei undeutlicher Aussprache „ver- schluckt“ und wegen seines im Klang stark zurücktretenden Charakters auch oh- nedies leicht überhört werden kann. Dann aber können sich „BERRI“ und „BERRY“ klangidentisch gegenüberstehen. Denn nach Auffassung des Senats ist - 7 - davon auszugehen, dass jedenfalls ein beachtlicher Teil der angesprochenen Ver- kehrskreise – das ist vorliegend die Allgemeinheit – die Marke „DE BERRY“ nicht nach französischen Sprachregeln, also mit der Betonung auf der letzten Silbe des Markenwortes der angegriffenen Marke ausspricht, sondern auf der vorletzten Silbe betont. Zwar deutet der Bestandteil „DE“ auf eine französische Aussprache hin, wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat. Das impliziert aber jedenfalls vorliegend nicht gleichzeitig eine Betonung auf der letzten Silbe des Markenwor- tes, weil das Wort „BERRY“ seinerseits in Anlehnung an „berry“, deutschen Sprachkreisen allgemein geläufig aus „strawberry“ oder „blueberry“, eher eine englische Aussprache, also mit der Betonung auf der ersten Silbe nahe legt. Zu einer derartigen Aussprache werden aber auch diejenigen Teile der angesproche- nen Verkehrskreise gelangen, die den Bestandteil „de“ im Sinne einer Hersteller- angabe im Sinne des englischen „by“ oder des deutschen „von“ auffassen und ihn daher jedenfalls bei der Benennung der Marke als den Gesamteindruck nicht mit- prägend vollständig vernachlässigen. Auch in diesen Fällen wird der Verkehr die beiden Marken nicht zuverlässig auseinander halten können, zumal sie ihm in der Regel nicht gleichzeitig begegnen und eine Unterscheidung aus der unklaren Er- innerung der jeweiligen Klangbilder heraus kaum möglich erscheint. III. Es sind keine Gründe ersichtlich, von dem Grundsatz des § 71 Abs. 1 S. 2 Mar- kenG abzuweichen, dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt. Dr. van Raden Schwarz Prietzel-Funk Na - 8 -