32 W (pat) 82/04

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 82/04 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 23. Februar 2005 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 301 23 916 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2005 durch den Richter Viereck als Vor- sitzenden sowie die Richter Müllner und Kruppa - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden aus der Marke 300 67 764 werden die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts - Markenstelle für Klasse 30 - vom 18. Septem- ber 2002 und vom 26. Januar 2004 insoweit aufgehoben, als der Widerspruch hinsichtlich der Waren "feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis, Schaumzuckerwaren, Fettcreme- waffeln, Waffelerzeugnisse, veredelt" zurückgewiesen wurde. Für diese Waren wird die Marke 301 23 916 gelöscht. G r ü n d e I. Gegen die am 11. April 2001 angemeldete und am 23. Juli 2001 für die Waren 29: Fleisch, Fisch, Geflügel, Wild, Fleischextrakte, konserviertes, getrocknetes Obst und Gemüse, Gallerten; 30: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Er- satzmittel, Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis, Schaumzuckerwaren, Fettcreme- waffeln, Waffelerzeugnisse, veredelt unter der Nr 301 23 916 in das Markenregister des Deutschen Patent- und Mar- kenamts eingetragene Wortmarke Waffel-Duo - 3 - ist aus zwei prioritätsälteren deutschen Marken (derselben Widersprechenden) Widerspruch erhoben worden. Hierbei handelt es sich um 1. die am 11. September 2000 angemeldete Marke 300 67 764 duo, die für die Waren 30: Schokolade, Schokoladewaren; Fein- und Dauerbackwaren; Zuckerwaren Schutz genießt und 2. die am 7. August 1976 angemeldete Marke 959 526 duplo, geschützt für gefüllte Vollmilchschokolade, insbesondere ein mit Waffel und Nu- gat-Creme gefüllter Vollmilchschokoladenriegel. Den Widerspruch zu 1. hat die Markenstelle für Klasse 30 mit zwei Beschlüssen, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren durch eine Regierungsangestellte im höheren Dienst erlassen wurde, wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückge- wiesen. Duo weise nur eine geringe Kennzeichnungskraft auf. Innerhalb der jün- geren Marke sei dieser Bestandteil nicht prägend. Es liege zudem nicht nahe, die Gesamtbezeichnung Waffel-Duo in seine Bestandteile aufzugliedern. - 4 - Den Widerspruch zu 2. hat dieselbe Markenstelle mit Beschluß vom 26. Ja- nuar 2004 ebenfalls wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. In beiden Widerspruchsverfahren hat die Widersprechende - durch gesonderte Schriftsätze - Beschwerde eingelegt, die (nach den Bestimmungen der Aktenord- nung) beim Bundespatentgericht als ein Verfahren geführt werden. Ihrer Ansicht nach fehlt dem Wort Duo für sich genommen ein konkreter warenbe- schreibender Aussagegehalt. Innerhalb der angegriffenen Marke sei dieses Ele- ment als einziges geeignet, einen betrieblichen Herkunftshinweis zu geben. Das Wort "Waffel" sei für Backwaren glatt beschreibend. Es gehe nicht an, "Duo" und "Waffel" als gleichgewichtig kennzeichnungsschwache Bestandteile zu bewerten. In der mündlichen Verhandlung, an der die Markeninhaberin, die sich auch sonst im Beschwerdeverfahren nicht zur Sache geäußert hat, nicht teilgenommen hat, ist der Widerspruch aus der Marke 959 526 zurückgenommen und der Wider- spruch aus der Marke 300 67 764 auf "feine Backwaren und Konditorwaren, Spei- seeis, Schaumzuckerwaren, Fettcremewaffeln, Waffelerzeugnisse, veredelt" be- schränkt worden. Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Inhalt der Amts- und Gerichtsakten Be- zug genommen. II. Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig. Der Teil des Beschwerdeverfahrens, der sich auf den Widerspruch aus der Marke 959 526 bezieht, hat nach dessen Rücknahme seine Erledigung gefunden. Nach der Beschränkung des Widerspruchs aus der Marke 300 67 764 steht die ange- griffene Marke zudem für folgende Waren außer Streit: - 5 - 29: Fleisch, Fisch, Geflügel, Wild, Fleischextrakte, konserviertes, getrocknetes Obst und Gemüse, Gallerten; 30: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Er- satzmittel, Mehle und Getreidepräparate, Brot. Hinsichtlich der sonstigen in der Beschlußformel genannten Erzeugnisse, gegen die sich der Widerspruch weiterhin richtet, ist die Beschwerde begründet, weil in- soweit die Gefahr besteht, daß die sich gegenüberstehenden Marken im Verkehr verwechselt werden (§ 42 Abs 2 Nr 1, § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG). Nach diesen Bestimmungen ist die Eintragung einer Marke im Falle eines Wider- spruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer eingetragenen Marke älteren Zeitrangs und der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfaßten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Ge- fahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungs- kraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl BGH GRUR 2002, 626 - IMS). "Feine Backwaren" sind in den Warenverzeichnissen beider Marken identisch ent- halten. "Schaumzuckerwaren" fallen unter den Oberbegriff Zuckerwaren, so daß auch in diesem Verhältnis Warengleichheit besteht. "Konditorwaren" können so- wohl Schokoladewaren und Zuckerwaren, als auch feine Backwaren umfassen (vgl Dr. Oetker, Lexikon Lebensmittel und Ernährung, 3. Aufl, S 317). "Fettcreme- waffeln, Waffelerzeugnisse" sind mit Feinbackwaren zumindest hochgradig ähn- lich, wenn nicht sogar identisch. "Speiseeis" schließlich ist jeweils mit Schokolade, - 6 - Feinbackwaren und Zuckerwaren ähnlich (vgl Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 12. Aufl, S 310, 311), wobei der Grad der Ähnlichkeit nicht unbeträchtlich ist. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist von Haus aus gering, weil Duo (= duo), unbeschadet des Umstands, daß es sich in erster Linie um eine Fachbezeichnung auf musikalischem Gebiet handelt, auch auf gänzlich anderen Warenbereichen ein beschreibender Anklang (Doppelpack, zweifache Füllung usw) anhaften kann. Verschiedentlich wurde diese Bezeichnung in der Vergan- genheit sogar von der Registrierung als Marke zurückgewiesen (so u.a. für "Kaf- fee" durch Senatsbeschluß vom 7. Mai 1997, 32 W (pat) 203/96). Als eingetrage- ner Ein-Wort-Marke kann dem Zeichenwort duo allerdings nicht jeglicher Schutz versagt werden. Für eine Steigerung des Schutzumfangs durch umfangreiche Be- nutzung fehlt es an Anhaltspunkten. Die Vergleichsmarken sind sich insoweit ähnlich, als die jüngere Marke als zweites Wortelement "Duo" enthält, das mit dem Widerspruchszeichen klanglich vollstän- dig übereinstimmt; der abweichenden Schreibweise (mit großem D am Anfang) kommt als solcher keine maßgebliche Bedeutung zu. Der erste Wortteil "Waffel" ist für Backwaren unmittelbar beschreibend; für Speiseeis und Schaumzuckerwaren gilt Entsprechendes, da diese Produkte typischerweise in Waffeln oder zusammen mit Waffeln angeboten werden. Auch Konditorwaren können aus Waffeln beste- hen oder solche enthalten. Ein noch entscheidungserheblicher Teil des Verkehrs wird deshalb, unbeschadet des Umstands, daß auch Duo - wie ausgeführt – kennzeichnungsschwach ist, in diesem zweiten Bestandteil der jüngeren Marke deren kennzeichnenden Schwerpunkt sehen. Die beiden Wörter der angegriffenen Marke sind zwar, auch durch den Bindestrich, aufeinander bezogen, ergeben aber, anders, als in ihrer Bedeutung feststehende Ausdrücke wie etwa Gesangs- duo oder Klavierduo, keinen im Sinngehalt von vornherein feststehenden Gesamt- begriff. Was ein Waffel-Duo letztlich auszeichnet, (zB zwei Waffeln in einer Pak- - 7 - kung, Waffeln mit zwei unterschiedlichen Füllungen, Waffeln in zwei Farben), bleibt offen. Eine Ähnlichkeit von Marken ist nicht nur dann gegeben, wenn ein Bestandteil ei- ner mehrteiligen Marke voraussichtlich nicht wahrgenommen oder bei der Benen- nung nicht mitverwendet wird - davon kann hier nicht ausgegangen werden -, son- dern auch dann, wenn er nicht als markenmäßig verwendet erkannt wird. Zumin- dest bei akustischer Aufnahme wird der Eingangsbestandteil "Waffel" oftmals rein beschreibend und somit nicht als Teil der jüngeren Marke verstanden werden, so daß eine phonetische Markenähnlichkeit letztlich nicht verneint werden kann. Die Vergleichsmarken unterliegen somit angesichts der weitgehenden Warenidentität der Gefahr, vom angesprochenen Publikum, das Alltagserzeugnissen der vorlie- genden Art nicht immer mit erhöhter Aufmerksamkeit begegnet, unmittelbar ver- wechselt zu werden. Die teilweise Löschung der jüngeren Marke, soweit sie mit dem Widerspruch noch angegriffen ist, war deshalb anzuordnen. Für die Auferlegung von Verfahrenskosten (gemäß § 71 Abs 1 MarkenG) besteht kein Anlaß. Viereck Müllner Kruppa br/Pü