BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 257/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 27. Juli 2004 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 300 23 588 - 2 - hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat ) des Bundespatentgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27. Juli 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Schermer, Richter Dr. van Raden und Richterin Prietzel-Funk beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 1. Juli 2003 aufgehoben, soweit die Löschung der Marke 300 23 588 aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 1 102 671 angeordnet worden ist. 2. Der Widerspruch aus der Marke 1 102 671 wird zurückgewie- sen. G r ü n d e I. Gegen die am 29. Juni 2000 veröffentlichte Eintragung der Wortmarke 300 23 588 TOMMY für „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Gürtel“ hat die Inhaberin der seit dem 19. Januar 1987 für „Bekleidungsstücke“ eingetra- genen Wort-/Bildmarke 1 102 671 - 3 - Widerspruch eingelegt. Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch Beschluss eines Beamten des höheren Dienstes auf den Widerspruch die Lö- schung der jüngeren Marke angeordnet. Die zulässigerweise bestrittene rechtser- haltende Benutzung der Widerspruchsmarke sei hinlänglich nachgewiesen. Zwi- schen den Marken bestehe angesichts der Ähnlichkeit der Zeichen und der Iden- tität bzw. Ähnlichkeit der Waren die Gefahr klanglicher Verwechslung. Diese be- ruhe darauf, dass jedenfalls ein erheblicher Teil des Verkehrs die ältere Marke an- gesichts des gebräuchlichen und allgemein verständlichen Sachhinweises in dem Bestandteil „Dress“ ausschließlich mit dem Wort „TONI“ benennen werde. Dieses aber sei klanglich von „TOMMY“ nicht hinreichend zu unterscheiden. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin, mit der sie die Aufhe- bung des Beschlusses der Markenstelle und Zurückweisung des Widerspruchs begehrt. Sie bestreitet zunächst weiterhin die rechtserhaltende Benutzung der Wider- spruchsmarke. Es lägen keine Unterlagen vor, aus denen die Anbringung der Wi- derspruchsmarke auf Bekleidungsstücken oder wenigstens der Verpackung oder Umhüllung ersichtlich sei. Im übrigen sei aus den vorgelegten Unterlagen nur eine Form der Benutzung zu ersehen, die von der eingetragenen Form stark abweiche. Des weiteren trägt sie vor: Eine Verwechslungsgefahr sei nicht gegeben, weil der Verkehr keine Veranlassung habe, den Markenbestandteil „Dress“ bei der Benen- nung der Widerspruchsmarke wegzulassen. Vielmehr sei er an die Mehrteiligkeit von Bezeichnungen im Bereich der Mode gewöhnt, die dadurch gekennzeichnet - 4 - seien, dass einem Vornamen ein anderer Begriff und zwar nicht ausschließlich ein Nachname, angefügt werde, wobei beide Bestandteile auch stets gemeinsam be- nannt würden. Dies sei insbesondere bei gängigen Vornamen wie „Toni“ der Fall. Selbst wenn aber Teile des Verkehrs gleichwohl den Bestandteil „Dress“ der Wi- derspruchsmarke außer Acht ließen, seien doch die Unterschiede zwischen den beiden allseits bekannten, in der Aussprache deutlich unterscheidbaren Vornamen ausreichend, um Verwechslungen auszuschließen. Die Widersprechende tritt dem entgegen und beantragt, die Beschwerde zurück- zuweisen. Sie legt zur Glaubhaftmachung der Benutzung der Marke „TONI Dress“ eine weitere eidesstattliche Versicherung vor und verweist im übrigen darauf, dass auf den bereits im Widerspruchsverfahren vor der Markenstelle vorgelegten Abbil- dungen deutlich die Verwendung der Marke z.B. auf Auf- und Einnähern an Be- kleidungsstücken erkennbar sei. Die aus den vorgelegten Unterlagen ersichtliche verwendete Form sei eine modernisierte Weiterentwicklung der ansonsten im We- sentlichen unveränderten Marke. Die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken habe die Markenstelle angesichts der Identität bis hochgradigen Ähnlichkeit der Waren zutreffend festgestellt. Die allein durch „TONI“ geprägte Widerspruchs- marke habe, wie bei Vornamen allgemein anzunehmen, von Haus aus eine nor- male Kennzeichnungskraft, die durch intensive und sehr lange Benutzung deutlich erhöht sei, was z.B. auch eine Handelsumfrage verdeutliche. Mit der klanglich und auch schriftbildlich sehr ähnlichen Marke „TOMMY“ bestehe mithin eine erhebliche Gefahr von Verwechslungen. In der mündlichen Verhandlung haben beide Beteiligte ihre Standpunkte weiter vertieft und die Fragen der Verwendung von Vornamen in Marken im Modebereich ausführlich erörtert. - 5 - II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg, weil eine Gefahr von Ver- wechslungen der Vergleichsmarken i.S.d. §§ 42, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG nicht be- steht. 1. Der Senat vermag der Ansicht der Markeninhaberin, eine Benutzung der Widerspruchsmarke ohne Veränderung ihres kennzeichnenden Charakters (§ 26 Abs. 3 MarkenG) und in unmittelbarer Verbindung mit der Ware sei für die rele- vanten Benutzungszeiträume des § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG nicht glaub- haft gemacht worden, zwar nicht ohne weiteres zu folgen. Letztlich kann die Be- nutzungsfrage hier aber auf sich beruhen, weil der Widerspruch jedenfalls wegen mangelnder Verwechslungsgefahr der Marken zurückzuweisen ist. 2. Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichti- gung aller Umstände des Einzelfalls anhand der in Wechselbeziehung zueinander stehenden Faktoren des Grades der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren und Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu beurteilen (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 – Canon; MarkenR 1999, 236, 239 – Lloyd). Aufgrund der Wechselbeziehung dieser gegen- einander abzuwägenden Faktoren kann bei einem hohen Grad der Ähnlichkeit der Marken und gesteigerter Kennzeichnungskraft der älteren Marke schon ein ge- ringfügiger Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen für die Annahme einer Verwechslungsgefahr ausreichen und umgekehrt (vgl. BGH GRUR 2004, 235, 237 - Davidoff II; GRUR 2004, 239 - DONLINE, jew. m. zahlr. w. N.). Dabei ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen (st. Rspr., vgl. z.B. EuGH a.a.O. – Lloyd), dessen Aufmerksamkeit je nach der Art der betreffenden Waren unterschiedlich hoch sein kann (vgl. BGH GRUR 2000, 506 -ATTACHÉ/TISSERAND). 2.1. Im vorliegenden Fall geht der Senat zugunsten der Widersprechenden von einer von Hause aus durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchs- - 6 - marke aus. Für die behauptete erhöhte Kennzeichnungskraft ist indessen trotz der beachtlichen Präsenz der Widerspruchsmarke im Markt kein hinreichender An- haltspunkt gegeben. Auch wenn, wie die Widersprechende vorträgt, eine Umfrage im Textilhandel eine Bekanntheit der Widerspruchsmarke von 68,1 % im Jahr 2000 ergeben hat, lassen sich aus der Kenntnis der über die Marken ihrer Branche von Haus aus gut informierten Fachleute keine sicheren Rückschlüsse auf den Bekanntheitsgrad bei den Endverbrauchern ziehen. Dasselbe gilt für die eidesstattlich versicherten Umsätze von zwischen … und … Bekleidungsstü- cken in den Jahren 1995 und 2003, die ohne Angabe des Marktanteils über die tatsächliche Verkehrsbekanntheit der Marke „Toni Dress“ wenig aussagen, zumal sich auch die eingereichten Werbeunterlagen weitgehend auf die Fachpresse be- ziehen (vgl Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdn. 297). 2.2. Die jeweils beanspruchten Waren sind hinsichtlich der „Bekleidungsstücke“ identisch; im übrigen besteht eine erhebliche Ähnlichkeit, so dass es eines deutli- chen Unterschiedes zwischen den Marken bedarf, um eine markenrechtliche Ver- wechslungsgefahr sicher auszuschließen (vgl. BGH, GRUR 1999, 990, 991 - Schlüssel). Dieser Unterschied ist vorliegend gegeben. 2.3. Was die Ähnlichkeit der Marken angeht, so vermag der Senat der Ansicht der Widersprechenden nicht zu folgen. In ihrem jeweiligen Gesamteindruck, auf den bei der Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr unabhängig vom Prioritätsalter der einander gegenüberstehenden Zeichen grundsätzlich ab- zustellen ist (vgl. EuGH GRUR 1998, 397 – Sabèl/Puma; BGH GRUR 2000, 233 – Rausch/Elfi Rauch), unterscheiden sich die jeweiligen Marken infolge des zusätzli- chen Bestandteils „Dress“ in der älteren Marke sowohl in schriftbildlicher als auch in klanglicher Hinsicht deutlich. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden kann dem Bestandteil „TONI“ bei einer klanglichen Wiedergabe nicht ein besonde- res, die Widerspruchsmarke prägendes Gewicht beigemessen werden, die dem Verkehr ohne weiteres Veranlassung geben könnte, sie allein mit diesem Be- standteil zu benennen. „Dress“ hat zwar in Bezug auf die eingetragenen Waren - 7 - durchaus einen beschreibenden Gehalt im Sinne von „Bekleidung, Kleidungs- stück“. Indes ist auch bei diesem sachbezogenen Begriff auf die jeweilige Ver- wendung abzustellen, wenn es gilt, einen möglichen Bedeutungsgehalt im Hinblick auf eine rein beschreibende Funktion zu beurteilen. Vorliegend, nämlich als Zu- satz zu einem Vornamen, steht bei „Dress“ die banale Sachaussage „Bekleidung“ weniger im Vordergrund. Vielmehr tritt hier die Sachaussage im Hinblick auf ihre sprachliche Integration in eine Gesamtbezeichnung zurück. Wie die Markeninha- berin zutreffend angemerkt hat, ist es im Modebereich eine verbreitete Übung, Marken derart zu bilden, dass ein Vorname mit einem anderen Begriff, meistens einem Nachnamen, kombiniert wird, was sich insbesondere bei allgemein be- kannten Vornamen anbietet, um diesen in der Kombination eine prägnante Wir- kung zu verleihen. Solche Marken werden vom Verkehr üblicherweise in ihrer Ge- samtheit benannt, ohne dass ein Bestandteil herausgegriffen würde. Das Publi- kum nimmt diese Marken so hin, wie sie ihm entgegen treten (vgl. BGH GRUR 1999, 241, 244 – Lions). Der Umstand, dass es sich bei „Dress“ nicht um einen Nachnamen handelt, ändert daran im vorliegenden Fall nichts. Gerade weil „Toni“ ein wenig aussagekräftiger, weit verbreiteter Vorname ist, erinnert jeder Zusatz, noch dazu ein solcher, der zu einer gefälligen, leicht aussprechbaren klanglichen Verbindung wie „TONI Dress“ führt, den Verkehr unwillkürlich an die übliche Mar- kenbildung aus Vor- und Nachnamen, so dass er ohne weiteres Nachdenken und Analysieren – zu dem er ohnehin nicht neigt, zumal wenn es um den Erwerb eher üblicher Waren geht (vgl. zum Grundsatz BGH GRUR 2002, 342, 343 – ASTRA/ESTRA-PUREN) – dieses Muster auch auf „TONI Dress“ überträgt und die Marke entsprechend benennt (so auch 27 W (pat) 4/97 vom 16.1.1996 – YO! # Joe Jeans; zitiert auf der PAVIS CD-ROM). Auch die bei längeren Marken mitunter festzustellende Neigung des Verkehrs zur Verkürzung auf einen prägnanten Be- standteil (vgl. BGH GRUR 2002, 1067, 1069 – DKV/OKV, m.w.N.), kommt hier nicht zum Tragen. Weder ist die Marke „TONI Dress“ besonders lang, noch ist der Name Toni besonders prägnant. Im übrigen ist der Bestandteil „Dress“ auch gra- fisch mit dem Vornamen "TONI“ verbunden, wobei der helle Buchstabe „O“ dem ebenfalls hellen Schriftzug „Dress“ entspricht. Ein weiteres, für die vollständige - 8 - Benennung der Widerspruchsmarke sprechendes Indiz ist ferner in der Verwen- dung dieser Marke durch die Widersprechende selbst zu sehen. In den umfangrei- chen Materialien, die sie zum Nachweis der rechtserhaltenden Benutzung der Wi- derspruchsmarke vorgelegt hat, findet sich diese sowohl in ihrer modernisierten grafischen Ausgestaltung als auch in der Wiedergabe im Fließtext von (Fach-)Presseberichten und Eigendarstellungen ausschließlich als „TONI DRESS“. Die danach einander gegenüberstehenden Bezeichnungen „TONI Dress“ einer- seits und „TOMMY“ andererseits sind klanglich wie schriftbildlich auch bei Anle- gung eines strengen Maßstabs nicht zu verwechseln. Aber auch dann, wenn ent- gegen dem erfahrungsgemäß zu erwartenden Verhalten des Verkehrs, die ältere Marke mitunter allein als „TONI“ bezeichnet werden sollte, sind Verwechslungen in einem noch relevanten Umfang nicht zu befürchten. Denn beide Namen sind dem Verkehr geläufig. Er kann sie sowohl aufgrund der unterschiedlichen Lautbildung mit kurzem bzw. langem Vokal in der ersten Silbe als auch aufgrund ihrer allge- mein bekannten unterschiedlichen Herkunft als Kurznamen für „Anton“ bzw. „Thomas“ bei normal deutlicher Sprechweise im allgemeinen auseinanderhalten. Graphisch fällt der Unterschied noch deutlicher ins Auge, denn das doppelte MM“ kann nicht als einfaches „N“ gelesen werden. 3. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens war kein Anhaltspunkt er- sichtlich, von der Regel des § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG abzuweichen. Dr. Schermer Prietzel-Funk Dr. van Raden Na

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