24 W (pat) 93/00

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 24 W (pat) 93/00 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 300 04 136.5 hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 27. Juli 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Ströbele sowie des Richters Prof. Dr. Hacker und der Richterin Kirschneck - 2 - beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die nachfolgend abgebildete Darstellung siehe Abb. 1 am Ende ist als dreidimensionale Marke für die Waren "chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke; Seifen, Wasch- und Bleichmittel; Mittel zum Spülen von Geschirr und Wäsche, Putz- und Poliermittel, chemische Mittel zum Reinigen von Holz, Metall, Glas, Kunststoff, Stein, Porzellan und Textilien" zur farbigen Eintragung (Farben: rot, grün, weiß) in das Register angemeldet. Die mit einer Beamtin des höheren Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung wegen fehlender Un- terscheidungskraft und im Hinblick auf ein bestehendes Freihaltebedürfnis zurück- gewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, daß einem dreidimensionalen Zei- - 3 - chen, das die Form der Ware selbst darstelle, die erforderliche Unterscheidungs- kraft nur dann zugesprochen werden könne, wenn der Gegenstand selbst von herkunftskennzeichnender Gestalt sei und die Marke diese Originalität erkennen lasse. Diesen Anforderungen genüge die angemeldete Marke nicht. Wasch- und Reinigungsmittel würden zunehmend in Form von Tabletten angeboten. Diese wiesen meist zwei Schichten auf. Die Schichten zeigten dem Verkehr an, daß die Tablette zwei Wirkstoffe enthalte, die in zwei Phasen freigesetzt würden. Die vor- liegende dreilagige Ausgestaltung weise insoweit lediglich darauf hin, daß die Ta- blette drei Wirkstoffe enthalte und in drei Phasen wirke. Form- und Farbgestaltung der angemeldeten Marke hielten sich im Rahmen der auf dem vorliegenden Wa- rengebiet vorhandenen Gestaltungsvielfalt und könnten daher auch in ihrer Ge- samtheit keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware geben. Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie macht geltend, daß weder die Form noch die Farbgebung der angemeldeten Marke eine technische Funktion erfülle. An die darüber hinaus erforderliche Unterscheidungs- kraft könnten nur geringe Anforderungen gestellt werden, denen die angemeldete Marke genüge. Auf dem Markt der Wasch- und Reinigungsmittel existiere eine Vielzahl von Produkten in Tablettenform. Die Produkte seien aber jeweils unter- schiedlich ausgestaltet und würden vom Verkehr insoweit als Hinweis auf das hinter dem Produkt stehende Unternehmen aufgefaßt. Im vorliegenden Fall komme hinzu, daß die beanspruchte Tablette drei farblich verschiedene Schichten aufweise. Der Verkehr erkenne darin ein neues alternatives Wasch- oder Reinigungsmittelprodukt, das im Gegensatz zu den üblichen zweilagigen Tabletten ein drittes Element enthalte, dem in Kombination mit den anderen Schichten kennzeichnende Wirkung zukomme. Im übrigen seien vergleichbare Marken sowohl in anderen Ländern der Europäischen Union als auch in Deutschland zur Eintragung gelangt. - 4 - Die Anmelderin beantragt, den angefochtenen Beschluß der Markenstelle aufzuheben. Hilfsweise regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. 1. Wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, werden die von der Anmel- dung erfaßten Waren seit einigen Jahren außer in flüssiger und pulveriger Konsi- stenz auch in Form von Tabletten angeboten. Das angemeldete dreidimensionale Zeichen stellt insoweit die Form der beanspruchten Waren selbst dar. 2. Ein Zeichen, das die Form der beanspruchten Ware darstellt, ist nach § 3 Abs. 1 MarkenG dem Markenschutz grundsätzlich zugänglich, sofern nicht einer der Ausschlußtatbestände des § 3 Abs. 2 MarkenG eingreift. Dies ist hier nicht der Fall. Insbesondere steht der vorliegenden Anmeldung nicht das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Nach dieser Vorschrift sind dem Markenschutz nicht zugänglich Zeichen, die aus- schließlich aus einer Form bestehen, die zur Erreichung einer technischen Wir- kung erforderlich ist. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs setzt dieser Ausschlußtatbestand nicht voraus, daß die konkrete angemeldete Form zwingend erforderlich ist, um eine bestimmte technische Wirkung zu errei- chen. Vielmehr reicht es aus, daß die wesentlichen Formmerkmale technisch bedingt sind. Unerheblich ist insoweit, ob dieselbe technische Wirkung auch mit - 5 - Hilfe einer anderen Formgestaltung verwirklicht werden könnte (EuGH GRUR 2002, 804, 809 Rn. 81 ff. "Philips"). Die angemeldete Marke weist die Form eines Quaders mit rechteckigem Grundriß und abgerundeten Ecken auf. Diese Form ist als solche allerdings wesentlich technisch-funktionaler Natur. So sind etwa die Spülmittelkammern von Geschirr- spülmaschinen häufig in Form eines verschließbaren quaderförmigen Hohlraumes mit abgerundeten Ecken ausgebildet. Die angemeldete Warenform eignet sich da- her in besonderer Weise, den vorgegebenen Raum für das Spülmittel in optimaler Weise auszunutzen. Die angemeldete Marke erschöpft sich indessen nicht hierin. Sie weist über die beanspruchte Warenform hinaus eine bestimmte farbliche Gestaltung auf, die drei Schichten, nämlich eine rote, eine dünnere grüne und eine weiße Schicht erken- nen läßt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die Anmelderin bereits mit der entsprechenden Wiedergabe ihrer Marke in der Anmeldung und mit der Angabe, daß die Marke farbig mit den genannten Farben eingetragen werden solle (vgl. Feld 6 der Anmeldung), eine Beschränkung des Gegenstandes der Anmeldung auf die genannte Farbstellung vorgenommen (vgl. BGH, Beschluß v. 29. April 2004, I ZB 26/02, Umdr. S. 7 "Farbige Arzneimittelkapsel"). Diese kon- krete farbliche Ausgestaltung folgt, soweit ersichtlich, keinen technischen Vorga- ben. Die angemeldete Marke betrifft daher kein Zeichen, das ausschließlich (oder wesentlich) aus einer (technisch bedingten) Form besteht. 3. Die Anmeldung scheitert jedoch – wie die Markenstelle zu Recht angenom- men hat – an dem Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). a) Unterscheidungskraft in diesem Sinne setzt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs voraus, daß die Marke geeignet ist, die Ware, für wel- che die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen - 6 - stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von den Waren anderer Unter- nehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517 Rn. 40 "Linde, Win- ward u. Rado"; GRUR 2004, 428, 431 Rn. 48 "Henkel"). Dabei dürfen von Rechts wegen an die Unterscheidungskraft von Marken, welche die Form der Ware selbst darstellen, keine höheren Anforderungen gestellt werden als bei herkömmlichen Markenformen, wie z.B. Wort- oder Bildmarken (EuGH GRUR 2003, 514, 517 Rn. 46 "Linde, Winward u. Rado"; vgl. auch EuG GRUR Int. 2003, 944, 946 Rn. 32 "Zigarrenform/Goldbarren"; GRUR Int. 2003, 462, 464 Rn. 38 "Kühlergrill"). Des- sen unbeschadet hat der Europäische Gerichtshof mehrfach darauf hingewiesen, daß die Form einer Ware vom Verkehr in der Regel nicht als Herkunftshinweis aufgefaßt wird (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517 Rn. 48 i.V.m. Rn. 32-35 "Linde, Winward u. Rado"; GRUR 2004, 428, 431 Rn. 52 "Henkel"; MarkenR 2004, 224, 229 Rn. 38 "Waschmitteltabs"; MarkenR 2004, 231, 236 Rn. 36 "Quadratische Waschmitteltabs"). Auch der Bundesgerichtshof betont, daß der Verkehr in der Form einer Ware regelmäßig nur einen Hinweis auf die ästhetische oder funktio- nelle Gestaltung der Ware, nicht aber auf ihre betriebliche Herkunft sieht (BGH GRUR 2003, 332, 334 "Abschlußstück"; GRUR 2003, 712, 714 "Goldbarren"). Dasselbe gilt – ebenso wie für Farben an sich (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 608 Rn. 65 "Libertel"; Urteil v. 24. Juni 2004, C-49/02, Rn. 38 f. "Farben Blau und Gelb"; BGH GRUR 2004, 151, 154 "Farbmarkenverletzung I"; GRUR 2004, 154, 155 "Farbmarkenverletzung II") – auch für die farbliche Gestaltung, in der eine Warenform geschützt werden soll (EuGH MarkenR 2004, 224, 229 Rn. 38 "Waschmitteltabs"; MarkenR 2004, 231, 236 Rn. 36 "Quadratische Waschmittel- tabs"). Demnach kann zwar nicht gefordert werden, daß die Marke eine besondere Origi- nalität aufweist oder sonst eigenartig ist (vgl. BGH GRUR 2001, 56, 58 – "Likörfla- sche"). Andererseits kann die Schutzfähigkeit einer aus der Form der Ware, aus einer Farbe oder aus einer farblich ausgestalteten Warenform bestehenden Marke aber auch nicht losgelöst von dem wettbewerblichen Umfeld beurteilt werden, in dem sie nach Maßgabe des Warenverzeichnisses eingesetzt werden soll. Die - 7 - beanspruchte Marke muß sich vielmehr erheblich von diesem Umfeld absetzen, damit ihr die erforderliche Herkunftskennzeichnungsfunktion zugesprochen wer- den kann (EuGH GRUR 2004, 428, 431 Rn. 49 "Henkel"; MarkenR 2004, 224, 229 Rn. 39 "Waschmitteltabs"; MarkenR 2004, 231, 236 Rn. 37 "Quadratische Wasch- mitteltabs"). Weist dieses Umfeld bereits eine große Vielfalt an Formen und Far- ben auf, in die sich die angemeldete Marke ohne weiteres einfügt, so ist die Unter- scheidungskraft zu verneinen (vgl. BGH GRUR 2001, 416, 417 "OMEGA"; GRUR 2001, 418, 420 "Montre"), sofern sich nicht (ausnahmsweise) feststellen läßt, daß der Verkehr die Produkte der verschiedenen Hersteller auf dem betreffenden Wa- rengebiet anhand der Form und/oder Farbe voneinander unterscheidet (vgl. hierzu auch BGH GRUR 2004, 329, 330 "Käse in Blütenform"; Beschl. v. 29. April 2004, I ZB 26/02, Umdr. S. 9 f. "Farbige Arzneimittelkapsel"). b) Nach diesen Grundsätzen kann nicht angenommen werden, daß die ange- meldete Marke die erforderliche Unterscheidungskraft aufweist. Ihrer Form nach stellt die angemeldete Marke einen Quader mit rechteckigem Grundriß und abge- rundeten Ecken dar. Diese Form ist – wie bereits unter 2) ausgeführt – weitgehend technisch bedingt und liegt auch sonst im Rahmen der auf dem vorliegenden Wa- rengebiet der Wasch- und Reinigungsmitteltabletten gängigen Grundformen. Die dargestellte Warenform kann daher als solche die erforderliche Unterscheidungs- kraft der Marke nicht begründen. Die farbliche Gestaltung der Marke läßt drei Schichten erkennen. Wie die Marken- stelle zutreffend ausgeführt und belegt hat, werden auf dem vorliegenden Waren- gebiet vielfach in mehreren, meist zwei Phasen wirkende Tabletten mit entspre- chenden Farbschichten angeboten. Vor diesem Hintergrund wird der angespro- chene Verkehr der im vorliegenden Fall vorhandenen dritten Schicht den Hinweis entnehmen, daß die Tablette einen dritten Wirkstoff enthält, der gegebenenfalls in einer dritten Wirkungsphase freigesetzt wird. Dies sieht auch die Anmelderin selbst so (vgl. Schriftsatz vom 6. Oktober 2000, Bl. 2, 2. Abs. aE = GA Bl. 9). In- - 8 - wieweit sich hiermit, wie die Anmelderin meint, eine besondere Herkunftsvorstel- lung verbinden soll, ist nicht ersichtlich. Eine andere Beurteilung ist auch nicht durch den von der Anmelderin angeführten Beschluß des 26. Senats des Bundespatentgerichts vom 17. November 1999 in der Sache 26 W (pat) 131/99 nahegelegt. Darin ist einer zweischichtigen Tablette mit ovaler Einlagerung die erforderliche Unterscheidungskraft zuerkannt worden. Die Entscheidung betraf damit eine andere als die hier zu beurteilende Fallgestal- tung und ist im vorliegenden Zusammenhang schon deswegen unbeachtlich. Dar- über hinaus dürfte die Entscheidung des 26. Senats durch die jüngste Rechtspre- chung des Europäischen Gerichtshofs überholt sein, wonach u.a. den nachfolgend abgebildeten Wasch- und Reinigungstabletten mit Einlagerungen Abb. 2 am Ende die erforderliche Unterscheidungskraft abgesprochen worden ist (EuGH, Urteil v. 29. April 2004, verbundene Rechtssachen C-473/01 P und C-474/01 P). Auch die konkrete Farbstellung der Schichten (rot, grün, weiß) vermag die Schutzfähigkeit der Marke nicht zu begründen. Unbehelflich ist insoweit der – in der Sache, soweit ersichtlich, zutreffende – Hinweis der Anmelderin, daß die Farbgebung nicht technisch bedingt ist. Denn wäre dies der Fall, so müßte in ent- sprechender Anwendung von § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bereits die Markenfähig- keit der angemeldeten Marke verneint werden. Es kann aber nicht umgekehrt von der gegebenen Markenfähigkeit auf das Vorliegen der erforderlichen Unterschei- - 9 - dungskraft geschlossen werden (EuGH MarkenR 2004, 224, 228 Rn. 32 "Wasch- mitteltabs"; MarkenR 2004, 231, 236 Rn. 30 "Quadratische Waschmitteltabs"). Nach der Behauptung der Anmelderin ordnet der Verkehr auf dem vorliegenden Warengebiet die Tablettenprodukte aufgrund ihrer Farbgestaltung einem bestimm- ten Hersteller zu. Ihr Vorbringen läßt jedoch nicht erkennen, worauf sich diese An- nahme stützt (vgl. hierzu BGH GRUR 2004, 506, 509 "Transformatorengehäuse"). Der Senat kann dem auch nicht aus eigener Erkenntnis beitreten. So hat die An- melderin selbst vorgetragen, daß auf dem vorliegenden Warengebiet der Wasch- und Reinigungsmittel eine große Zahl von Tablettenprodukten in unterschied- lichsten Ausgestaltungen angeboten wird. Beispiele hierfür sind auch dem ange- fochtenen Beschluß der Markenstelle beigefügt. Bei dieser Sachlage widerspricht es der Lebenserfahrung, daß der Verkehr die Farbstellung einem bestimmten Un- ternehmen zuordnet. Vielmehr ist anzunehmen, daß der Verkehr die farbliche Ausgestaltung der beanspruchten Produktform nur als solche zur Kenntnis nimmt, ohne damit einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren zu verbinden (vgl. BGH, Beschl. v. 29. April 2004, I ZB 26/02, Umdr. S. 10 "Farbige Arzneimittel- kapsel"). Insoweit gilt hier nichts anderes als für Farben im allgemeinen (vgl. hier- zu EuGH GRUR 2003, 604, 608 Rn. 65 "Libertel"; Urteil v. 24. Juni 2004, C-49/02, Rn. 38 f. "Farben Blau und Gelb"). b) Die angemeldete dreidimensionale Marke stellt sich nach alledem als eine weitgehend technisch bedingte Warengrundform in einer farblichen Ausgestaltung dar, die teils technisch-funktionale Eigenschaften der Ware andeutet und sich im übrigen in das gegebene wettbewerbliche Umfeld einfügt. Insoweit besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß der Verkehr in der angemeldeten Marke einen individuel- len betrieblichen Herkunftshinweis erkennen kann. Die Unterscheidungskraft ist daher zu verneinen. 4. Die von der Anmelderin angeführten anderweitigen Markeneintragungen be- treffen andere Tablettengestaltungen. Sie sind für das vorliegende Verfahren un- - 10 - beachtlich (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, 432 Rn. 64 "Henkel"; BGH Bl. f. PMZ 1998, 248, 249 "Today"). 5. Für die hilfsweise angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde fehlt es an den gesetzlichen Voraussetzungen (§ 83 Abs. 2 MarkenG). Die für die Entscheidung des vorliegenden Falles relevanten Rechtsfragen sind durch die neueste Recht- sprechung des Europäischen Gerichtshofs – insbesondere zur Unterscheidungs- kraft von Wasch- und Reinigungstabletten – letztlinstanzlich geklärt. Ströbele Kirschneck Hacker Hu Abb. 1 - 11 - Abb. 2