BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 369/03 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 301 73 362.7 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts durch die Vorsitzende Richterin Dr. Schermer, Richter Schwarz und Richterin Prietzel-Funk am 6. Juli 2004 beschlossen: Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Markenstelle 25 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 5. September 2003 auf- gehoben. - 2 - G r ü n d e I. Die folgende Darstellung ist als Marke zur farbigen Eintragung mit der Farbe „Pantone 18-1663 TP“ für "Be- kleidungsstücke, insbesondere Hosen und Röcke" angemeldet. Ihr ist folgende Beschreibung beigefügt: „Die Marke ist eine Positionsmarke und besteht aus einem roten Streifen, der auf einer Gürtelschlaufe von Bekleidungsstücken an- geordnet ist, und zwar verläuft dieser rote Streifen in der Mitte der Gürtelschlaufe parallel zu dieser über deren gesamte Höhe und ist wesentlich schmaler als die Gürtelschlaufe. - 3 - Die Abbildung zeigt gestrichelt eine Hose mit zwei Gürtelschlau- fen, eine der Gürtelschlaufen ist mit einem roten Streifen wie oben beschrieben versehen. Die Hose dient als Beispiel eines Klei- dungsstückes lediglich der Erläuterung der Positionierung des Streifens an dem Kleidungsstück.“ Die Markenstelle 25 des Patentamts hat durch den angegriffenen Beschluss die Anmeldung zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Anmelde- zeichen sei nicht unterscheidungskräftig. Ein farbiger schmaler Streifen an einer exponierten Stelle der Bekleidung sei geeignet, als Etikettgrundlage für die eigent- liche Marke zu dienen. Dies sei den angesprochenen Verkehrskreisen bekannt, denn sie seien an ganz unterschiedliche Positionierungen von Etiketten in und an Kleidungsstücken gewöhnt. Daher hätten sie keine Veranlassung, in dem ange- meldeten Zeichen eine betriebskennzeichnende Besonderheit zu sehen. Ob der hier in Frage stehende Streifen dann tatsächlich eine Aufschrift trage oder nicht, sei unerheblich, denn auch ein leuchtend roter Streifen auf einer Gürtelschlaufe werde die Käufer zu den Annahme gelangen lassen, er habe es mit einem solchen Etikett zu tun und nicht mit einem individuellen Herkunftshinweis der Waren. Ob der angemeldeten Marke auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenstehe, könne danach dahinstehen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag, den ange- fochtenen Beschluß aufzuheben. Sie hält die angemeldete Marke für unterschei- dungskräftig und führt insoweit aus, es sei völlig unüblich, an der Gürtelschlaufe eines Kleidungsstückes einen sich über die gesamte Länge der Gürtelschlaufe erstreckenden roten Strich anzuordnen. Normalerweise seien Gürtelschlaufen vielmehr in derselben Stoffart ausgebildet wie das übrige Kleidungsstück. Die Verwendung als Etikettgrundlage sei im Übrigen durch die angemeldete Marke nicht vorgesehen. - 4 - II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Das Zeichen ist markenfähig gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG, denn es ist abstrakt ge- eignet, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die angemeldete Aufmachung besitzt als soge- nannte Positionierungsmarke Unterscheidungseignung, weil der beanspruchte rote Streifen jeweils auf einer Gürtelschlaufe von Bekleidungsstücken angeordnet sein soll und die Aufmachung damit auf einem bestimmten Warenteil, in stets gleich bleibender Platzierung, in gleich bleibender Größe und in einem bestimmten farblichen Kontrast zur Ware auftritt (vgl. BPatG Mitt 2000, 114 – Positionierungs- marke - mwN). Das hat die Markenstelle auch nicht in Abrede gestellt. Ihr kann jedoch nicht gefolgt werden, soweit sie die Unterscheidungskraft der Marke verneint hat. Eine gewisse Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kann dem angemeldeten Zeichen nicht abgesprochen werden. Ein Positionierungszeichen ist wie jedes andere markenfähige Zeichen nur dann als Marke schutzfähig, wenn es für die angemeldeten Waren oder Dienstleistun- gen konkrete Unterscheidungskraft besitzt (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Unter- scheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende Eig- nung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Ware erfassten Wa- ren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solcher anderer Unter- nehmen aufgefasst zu werden (BGH GRUR 2000, 502, 503 – St. Pauli Girl; GRUR 2000, 720, 721 – Unter Uns). Entscheidend ist nach den von der Rechtsprechung zur Schutzfähigkeit von Wortmarken entwickelten Grundsätzen auch bei einer sonstigen Markenform regelmäßig, ob der Verkehr die Positionierung des Zei- chens als Herkunftshinweis auffasst. Das wird häufig - wie bei Bildmarken - dann der Fall sein, wenn sich die Aufma- chung nicht nur in den für die Art der Ware typischen oder üblicherweise verwen- - 5 - deten Merkmalen erschöpft, sondern darüber hinausgehende charakteristische Elemente aufweist , die über eine bloß ornamentale, schmückende Form der Ver- wendung hinausreicht (vgl. BGH, GRUR 1999, 495, 496 – Etiketten; WRP 2001, 261 – Gabelstapler; GRUR 2001, 56 - Likörflasche – jeweils mwN;). Nach diesen Grundsätzen ist die beantragte Marke als unterscheidungskräftig an- zusehen. Gegenstand der Anmeldung und damit der Prüfung der Schutzfähigkeit bildet ein auf der rechten Gürtelschlaufe einer Hose positionierter roter Streifen ohne Beschriftung. Der Ansicht der Markenstelle, die angemeldete Marke werde vom Verkehr in Verbindung mit Bekleidungsstücken, insbesondere Hosen und Röcken, nur als einfaches aufgenähtes Etikett aufgefasst, kann nicht gefolgt wer- den. Einem solchen Verständnis steht entgegen, dass es unüblich ist, an der Gürtelschlaufe von Bekleidungsstücken eine unbeschriftete streifenförmige Fläche als Etikett anzubringen oder aufzunähen, denn es ist gerade der Zweck von Be- kleidungsetiketten, den Verbraucher über die Marke des Produkts oder sonstige wesentliche Angaben wie Größe, Preis, Stoffqualität, Pflege der Ware usw. zu in- formieren. Der Verbraucher begegnet im Bekleidungsbereich daher im allgemei- nen nur beschrifteten Etiketten. Auch der Bundesgerichtshof hat in der "Etiketten"- Entscheidung (GRUR 1999, 495), in der es um die mit dem vorliegenden Fall nicht zu vergleichende Anmeldung einer umrandeten rechteckigen Fläche für die Ware "Etiketten" selbst ging, ausdrücklich hervorgehoben, dass der Endverbrau- cher ein Etikett im allgemeinen erst dann zur Kenntnis nimmt, wenn es bereits mit der Kennzeichnung des Händlers/Herstellers oder sonstigen Angaben über die zu etikettierenden Waren versehen ist. Der beanspruchte rote Streifen auf einer Gürtelschlaufe stellt seiner Art nach auch nicht nur ein Gestaltungselement dar, dem der Verkehr eine nur ästhetisch- schmückende Funktion ohne jede betriebliche Hinweiswirkung beimessen würde. Der in Frage stehende Streifen hebt sich aufgrund seiner roten Farbe deutlich von dem hellen, jedenfalls aber kontraststarken Untergrund ab und wirkt wie ein Blickfang. Die besonders exponierte und klar kontrastierende Positionierung auf - 6 - der rechten vorderen Gürtelschlaufe mitten im Blickfeld des Betrachters findet we- der auf der linken Gürtelschlaufe noch an dem übrigen Kleidungsstück eine Ent- sprechung. Die dergestalt hervorgehobene Markierung ohne Beschriftung ist nach den Ermittlungen des Senats bei Hosen oder vergleichbaren Bekleidungsstücken mit Gürtelschlaufen so ungewöhnlich, dass für den Verkehr die Annahme fern liegt, es handele sich bei dem auffälligen Streifen um ein beliebiges dekoratives oder ästhetisches Gestaltungselement (vgl. auch HABM, Beschl. vom 20.11.2002 - ROTER PUNKT). Er wird vielmehr von einem beachtlichen Teil des Verkehrs als signifikant im Sinne eines Herkunftshinweises aufgefasst werden. Es mag zwar sein, dass die Verkehrsauffassung nicht völlig einheitlich sein wird und es Ver- kehrsteilnehmer geben wird, die in dem roten Streifen nur eine dekorative Applika- tion ohne Hinweisfunktion auf einen bestimmten Hersteller sehen. Ein vom Um- fang her rechtserheblicher Teil der angesprochenen Endverbraucher wird aber ei- nen auf die Gürtelschlaufe aufgesetzten farbigen Streifen als markenmäßig ver- wendeten Hinweis auf den Produzenten der Bekleidungsstücke ansehen (vgl. BPatG, GRUR 1998, 390, 391 – Streifenschuh). Dr. Schermer Schwarz Prietzel-Funk Na

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