25 W (pat) 164/02

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 164/02 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 397 42 042.0 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 12. Februar 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterinnen Sredl und Bayer - 2 - beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung Donalin ist am 3. September 1997 unter der Nummer 39742042 für Waren und Dienst- leistungen der Klassen 5, 3 und 42, darunter auch für "ä rztliche Versorgung, Ge- sundheitspflege", ins Markenregister einget ragen worden. Dagegen hat ua die In- haberin der für die Waren "Arzneimittel" geschützten Marke Nr 642090 Dona Widerspruch erhoben. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Be- schluss vom 11. April 2002 durch eine Pr üferin des höheren Dienstes den Wider- spruch aus der Marke Nr 642090 zurückgewiesen. Ausgehend von normaler Kennz eichnungskraft der Wi derspruchsmarke bestehe selbst bei unterstellter Identität der Waren und Dienstl eistungen der angegriffenen Marke zu den Waren der Widerspruchsmarke keine Verwec hslungsgefahr. Die angegriffene Marke "Donalin" nehme zwar die W iderspruchsmarke "Dona" voll- ständig in ihr Markenwort auf und teile dam it mit der Widerspruchsmarke den für den klanglichen Gesamteindruck eines Zeichens wichtigen Markenanfang. Der - 3 - klangliche Abstand sei indes durch den zus ätzlichen Markenbestandteil der ange- griffenen Marke "-lin" hinreichend gewahrt. Durch die zusätzliche Endung, die lang gesprochen werde, unterscheide sich die angegriffene Marke erheblich v on der Widerspruchsmarke sowohl in der Buch stabenzahl als auch de r Vokal- und Kon- sonantenfolge. Darüber hinaus sei der En dung der angegriffenen Marke eine im Verhältnis zur Widerspruchsmarke untersch iedliche Silbenzahl und ein erheblic h differierender Sprechrhythmus geschuldet. Für die Waren "Antibiotikumfreie Arzneimi ttel, nämlich antibiotikumfreie Dermatika und medizinische Produkte zur kosmetischen Anwendung, sowohl in systemischer als auch in topischer Form, Seifen; ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schön- heitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel" wurde die teilweise Lös chung der ange- griffenen Marke wegen eines anderen Widerspruchs angeordnet. Diese Entschei- dung ist rechtskräftig. Die Widersprechende hat Beschwer de erhoben und beantragt nunmehr (sinnge- mäß), den angefochtenen Beschluss teilweise aufzuheben und wege n des Widerspruchs aus der Marke Nr 642090 die Löschung der an- gegriffenen Marke für die Dienstl eistungen "ärztliche Versorgung, Gesundheitspflege" anzuordnen. Hinsichtlich der Waren und Diens tleistungen "Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Po- lier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Parfümerien; Verpflegung; Beherbergung von Gästen; Schönheitspflege; Dienstlei stungen auf dem Gebiet der Tiermedizin und der Landwirtschaft, Rechts beratung und -v ertretung; wissenschaftliche und industrielle Forschung; Erstellen von Pr ogrammen für die Dat enverarbeitung" ver- folgt sie im Beschwerdeverfahren den Antrag auf Löschung nicht mehr weiter. - 4 - Zwischen den unter der Widers pruchsmarke geschützten "Arzneimitteln" und den Dienstleistungen "ärztliche Versorgung, Gesundheitspflege" bestehe eine hoch- gradige Ähnlichkeit. Die sich geg enüberstehenden Zeichen "Dona" und "Donalin" seien zumindest in klanglicher Hins icht hochgradig ähnlich. Die letzte Silbe des angemeldeten Zeichens könne s chon aus dem Grunde keine Verwechslungsge- fahr ausschließen, weil es sich dabei um einen ger ade im Zusammenhang mit Arzneimitteln äußerst kennzeichnungssch wachen Wortbestandteil handele. Die bei weitem meisten Arzneimittelmarken würden auf "in" oder "lin" enden. Daher könne diese Endung auch nic ht geeignet sein, im vorliegenden F all die durch die Übereinstimmung am Wortanfang begründet e Ähnlichkeit der Zeichen ausz umer- zen. Der Verbraucher, der sich ärztlic her Versorgung oder Gesundheitspflege un- ter der Marke "Donalin" unt erziehe und Arzneimittel unter der Marke "Dona" ein- nehme, werde zwangsläufig dav on ausgehen, dass die Anbieter der Waren und Dienstleistungen identisch seien, jedenfal ls aber organisatorisc he Beziehungen zwischen den Anbietern bestünden. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich nicht geäußert. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Auch nach Auffassung des Senats besteht zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke Nr 642090 bei de n sich im Beschwerdeverfahren nun- mehr noch gegenüberstehenden Dienstleistungen "ärztliche Versorgung, Gesund- heitspflege" und Waren "Arzneimittel" nich t die Gefahr von Verwechslung en im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, so dass die Beschwerde der Widerspre- chenden zurückzuweisen war (§ 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG). - 5 - Der Senat geht wie bereits die Markens telle von einer durchschnittlichen Kenn- zeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus. Da Benutzungsfragen nicht angesprochen sind, ist bei der Widerspruchsmarke der eingetragene Oberbegriff "Arzneimittel" zu berücksichtigen. Zwischen diesen Waren und den Dienstleistungen "ärz tliche Versorgung, Ge- sundheitspflege" besteht entgegen der Ansi cht der Widersprechenden allenfalls eine geringe Ähnlichkeit. Wie der Bundesgeric htshof auch in jüngster Zeit bestätigt hat (vgl Urteil vom 13. November 2003 – I ZR 103/01 –GeDIOS), sind bei der Beurteilung der Waren- /Dienstleistungsähnlichkeit alle erheblichen Umstände zu berücksi chtigen, die das Verhältnis der Waren oder Diens tleistungen kennzeichnen. Hierzu gehören insbe- sondere die Art, der Verwendun gszweck und die Nutzung so wie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistun- gen (EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, GRUR 1998, 922, 923 Tz. 23 = WRP 1998, 1165 - Canon; BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694 - EVIAN/REVIAN, m.w.N.; vgl. auch zu § 1 Abs. 2 WZG: BGH, Beschl. v. 23.2.1989 - I ZB 11/87, BGHZ 107, 71, 73 - MICROTRONIC). Eine die Verwechslungsgefahr begründende Ähnlichkeit von Ware und Dienstleist ung liegt dann vor, wenn das Publikum annimmt, die Ware und die Dienstleistung stammten aus demselben oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich verbundenen Unterneh- men. Eine solche ist f olglich zu verneinen, wenn sich nicht ergibt, dass das Publi- kum glauben könnte, dass die betreffenden Waren und die Dienstleistung aus demselben oder gegebenenfalls wirtschaftlich ver bundenen Unternehmen stam- men (EuGH GRUR 1998, 922, 924 Tz. 29, 30 – Canon). So kommt grundsätzlich auch eine Ähnlic hkeit zwischen Waren und Dienstleistun- gen in Betracht. Maßgeblic h ist in dies em Zusammenhang, ob bei den b eteiligten Verkehrskreisen der Eindruck aufkommen k ann, Ware und Dienstleistung u nterlä- - 6 - gen der Kontrolle dessel ben Unternehmens, sei es, dass das Dienstleist ungsun- ternehmen sich selbstständig auch mit der Herstellung bzw dem Vertrieb der Ware befasst, sei es, dass der Warenhersteller u nd Vertreiber sich a uch auf dem ent- sprechenden Dienstleistungsbereich selbst ändig gewerblich betätigt (vgl Strö- bele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 126). Geht der Verkehr dagegen nur von einer unselbstständigen Nebenleistung oder -war e aus, besteht in der Regel keine Veranlassung, diesen Ber eich über die Ähnlichkeitsbetrachtung dem mar- kenrechtlichen Monopol zu unterwerfen (Ströbele/Hacker aaO). Die Dienstleistungen "ärztliche Versorgung, Gesundheitspflege" der angegriffenen Marke, über die im v orliegenden Beschwerdeverfahren nur noch zu entscheiden sind, und die Waren " Arzneimittel" mögen zwar Berührungspunkte aufweisen, da zB Ärzte bei der Ent wicklung und Erprobung von Arz neimitteln beteiligt sind oder vereinzelt sogar bei der Werbung und im Ve rtrieb von Arzneimitteln als Garant für deren Qualität auftreten könn en. Jedoch stellen Ärzte nur in seltenen F ällen Arz- neimittel auch selbst her. Arzneimittel werden von ihnen in der Regel nur ver- schrieben oder bei ihrer Tätigkeit angewende t. Dies reicht nicht, eine Ähnlichkeit zwischen diesen Waren und Dienstlei stungen zu bejahen, denn den angespro- chenen Verkehrskreisen ist bewusst, dass üb licherweise die Bereiche "är ztliche Versorgung, Gesundheitspflege" und "Arznei mittelherstellung" unterschiedlichen Unternehmen bzw Anbietern zuzuordnen sind. Diese Waren und Dienstleistungen sind wegen der besonderen Anforderungen an die Arzneimittelherstellung weiter entfernt als etwa Diabetikernahrung und är ztliche Beratung, die als ähnlic h ange- sehen wurden (vgl Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 127). Es mag zwar eine Ähnlichkeit wegen der oben gen annten Berührungspunkte nicht völlig ausgeschlossen sein, jedoch braucht dies letztlich nicht entschieden zu werden, denn jedenfalls sind die Bereiche so unterschiedlich, dass zwischen diesen Waren und Dienstleistungen entgegen der Ansicht der Widersprechenden allenfalls eine geringe Ähnlichkeit besteht, und daher die in den Z eichen vorhandenen Unter- schiede auf jeden Fall ausreichen, eine Verwechslungsgefahr zu verhindern. - 7 - Der Gesamteindruck der Zeichen, auf den es maßgeblich ankommt (Strö- bele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 152), ist so verschieden, das s je- denfalls bei den hier s ich noch gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen nicht mit Verwechslungen zu rechnen ist. Die Zeichen unterscheiden sich deutlich in Vokal- und Konsonantenfolge sowie in der Silbenzahl und einem dadur ch bedingten unterschiedlichen Sprechrhythmus. Diese Unterschiede beruhen auf der zusä tzlichen betonten Silbe "-lin" in der an- gegriffenen Marke, die in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung hat, und die weder überhört noch übersehen werden kann. Auch wenn es sic h bei der Endung "-lin" bzw "-in" um eine im Arzneimittelber eich übliche Endung handelt, ist hier zu berücksichtigen, dass es sich bei den Dienstleistungen der angemeldeten Marke nicht um die Ware Ar zneimittel handelt. Eine Endung bleibt auß erdem bei Arznei- mitteln nicht schon deshalb unbetont oder unbeachtet, weil der Verkehr darin eine gängige Endsilbe sieht. Zwar is t in der angegriffenen Marke die Widerspruchs- marke als Lautfolge " dona" am Zeichenanf ang enthalten, jedoch ist die angegrif- fene Marke ein einheit liches Wort, bei der diese Lautfolge in ein Gesamtbild ein- gebunden ist und nicht als selbst ändiger Teil hervortritt. Auch we nn dem Wortan- fang im allgemeinen stärkere Beachtung geschenkt wird, so gilt dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt, insbesondere wenn die Betonung nic ht auf dem Wortan- fang liegt (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 184). Bei der ange- griffenen Marke wird gerade die Endung bet ont, und diese führt zu einem deutlich unterschiedlichen Gesamtklagbild. Der Verkehr wird sich nicht allein an dem Zeichenanfang "Dona" in der angegriffe- nen Marke orientieren, da das angegriffene Zeichen "Donalin" ein einheitliches Wort ist, bei dem die betonte Endung nich t als unbeachtlich angesehen wir d. Die Silbe "-lin" ist daher für di e Beurteilung des Gesamteindr ucks mit zu berücksichti- gen. - 8 - Die aufgezeigten Unterschiede sind im G esamtklangbild so auffällig, dass auch nicht mit einer Verwechslungs gefahr aus der unsicheren Erinnerung heraus zu rechnen ist. Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr ist ebenfalls nicht zu besorgen, da sich aufgrund der zusätzlichen Silbe "-lin" in der angegriffenen Marke deutliche Unter- schiede hinsichtlich Buchstabenzahl und damit Wortlänge ergeben. Es besteht für den Verkehr kein Anlass, die Marken gedank lich miteinander in Verbindung zu bringen, da eine Aufteilung der angegriffenen Marke in zwei Be- standteile rein willkürlich wäre und es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die an- gesprochenen Verkehrskreise in der ange griffenen Marke ein Serienzeic hen der Widersprechenden sehen. Dies gilt um so m ehr, als die hier zu berücksichtigen- den Waren und Diens tleistungen sehr verschieden sind. Auch be i der Beurteilung der Verwechslungsgefahr unter dem Ge sichtspunkt des gedank lichen in Verbin- dung Bringens sind neben dem Grad der Markenähn lichkeit und der Kennzeich- nungskraft der Widerspruchsmarke bzw des fraglichen Stammbestandteils auch der Grad der Waren/Dienstleist ungsähnlichkeit zu berücksichtigen. Die Verschie- denheit der beiderseitigen Waren/Dienstlei stungen kann bei dieser Art der Ver- wechslungsgefahr zwar eine geringere Bedeutung haben, da es gerade das Typi- sche einer Markenserie ist, zur Kennzeic hnung verschiedener Waren/Dienst- leistungen zu dienen. Gleichwohl bestehen auch insoweit Grenzen, denn je weiter sich die W aren/Dienstleistungen voneinander en tfernen, um so weniger dr ängt sich der Gedanke an Serienmarken desselben M arkeninhabers auf (S tröbe- le/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 495). Allein wegen des identischen Zeichenanfangsbestanteils hat der Ve rkehr entgegen der Ansicht der Wi- dersprechenden jedenfalls bei den vorliegenden Ware n und Dienstleistungen kei- nen Anlass anzunehmen, die Anbieter sei en identisch oder es bestünden zwi- schen ihnen organisatorische Beziehungen. Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen. - 9 - Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs. 1 MarkenG. Kliems Sredl Bayer Na