33 W (pat) 273/01

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 273/01 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend das Schutzentziehungsverfahren der IR-Marke R 307 243 hat der 33. Senat des Bundespatentgerichts (Marken-Beschwerdesenat) auf Grund der Sitzung vom 2. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Winkler und die Richter Baumgärtner und Kätker beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird die Entschei- dung der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 28. Mai 2001, mit der der IR-Marke R 307 243 der Schutz entzogen wurde, aufgehoben. 2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. G r ü n d e : I. Im vorliegenden Verfahren geht es um die Frage, inwieweit die Anordnung des Leiters der Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts, dass einer IR-Marke mangels Widerspruchs des Markeninhabers (gem. §§ 53 Abs 3, 115 MarkenG) der Schutz entzogen werde, mit Erfolg angefochten werden kann. In dem parallelen, zwischen denselben Beteiligten anhängigen Verfahren 33 W (pat) 50/03 ist dagegen zu entscheiden, inwieweit die Markenabteilung, nachdem das gegen die erwähnte Anordnung gerichtete Beschwerdeverfahren beim Bundespa- tentgericht anhängig geworden ist, befugt ist festzustellen, dass der Widerspruch gegen die Schutzentziehung wirksam sei, und die genannte Anordnung aufzuhe- ben. - 3 - Mit Schriftsatz vom 5. Februar 2001 haben die Antragsteller beim Deutschen Pa- tent- und Markenamt beantragt, der IR-Wort-Bild-Marke R 307 243 die für „Utensiles de ménage, casseroles, couverts et vaiselle“ in Deutschland Schutz genießt, wegen Verfalls den Schutz zu entziehen, da sie nicht benutzt werde. Mit Schreiben der Markenabteilung 3.4 vom 20. Fe- bruar 2001, dessen Zustellung durch Aufgabe zur Post erfolgte, wurde die spani- sche Markeninhaberin über den Antrag unterrichtet und aufgefordert, innerhalb von zwei Monaten mitzuteilen, ob sie der Schutzentziehung widerspreche. Am 28. Mai 2001 stellte der Leiter der Markenabteilung 3.4. fest, dass der IR-Marke mangels Widerspruchs des Markeninhabers der Schutz wegen Nichtbenutzung entzogen werde und verfügte, dies dem Internationalen Büro Ompi in Genf, den Antragstellern und der Markeninhaberin mitzuteilen. Mit Scheiben vom 6. Juli 2001, eingegangen beim Deutschen Patent- und Marken- amt am 7. Juli 2002, legte die Markeninhaberin Beschwerde ein „gegen die Ent- scheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 28. Mai 2001, mit der der Internationalen Marke Nr R 307 243/7 (Wort-/Bildmarke „RENA-WARE“) der Schutz für Deutschland entzogen wurde und ... unserer Mandantin mit Schreiben des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 7. Juni 2001 (das unserer Mandan- tin am 21. Juni 2001 zuging) mitgeteilt wurde“. In der Beschwerdeschrift äußerte die Markeninhaberin außerdem Zweifel an der wirksamen Zustellung des Lö- schungsantrags, dem sie vorsorglich widersprach. - 4 - Mit Schriftsatz vom 2. August 2001, eingegangen am 6. August 2001, hat die Mar- keninhaberin weiterhin bei der Markenabteilung des Deutschen Patent- und Mar- kenamts Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, da sie unverschuldet gehindert gewesen sei, innerhalb einer etwa laufenden Frist zu widersprechen. Diesen Antrag auf Wiedereinsetzung hat die Markenabteilung 3.4 mit Beschluss vom 30. Oktober 2001 in Ziffer 1 des Tenors zurückgewiesen. Auf Grund fehler- hafter Zustellung habe die Widerspruchsfrist nicht zu laufen begonnen, damit liege kein Fristversäumnis vor, weshalb für den Wiedereinsetzungsantrag kein Raum sei. Des weiteren hat die Markenabteilung 3.4 in Ziffer 2 des Beschlusstenors fest- gestellt, dass der Widerspruch gegen die Schutzrechtsentziehung wirksam sei, und hat in Ziffer 3 die „Verfügung vom 28.05.2001, mit der der international re- gistrierten Marke Nr. IR R 307 243 der Schutz für die Bundesrepublik entzogen wurde“, aufgehoben. Hiergegen haben die Antragsteller Beschwerde erhoben, die unter dem Aktenzeichen 33 W (pat) 50/03 geführt wird. Die Markeninhaberin beantragt im vorliegenden Fall weiterhin, die Entscheidung vom 28. Mai 2001 aufzuheben und den An- trag auf Schutzentziehung zurückzuweisen. Die Antragsteller beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie haben ihren Sachvortrag aus dem parallelen Beschwerdeverfahren Aktenzei- chen 33 W (pat) 50/03 zum Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens gemacht. Dort haben sie die Auffassung vertreten, dass die Zustellung des Lö- schungsantrags durch Aufgabe zur Post wirksam gewesen sei. Die Markeninhabe- rin habe die Notwendigkeit zur Bestellung eines Inlandsvertreters zumindest er- kennen müssen. Zwischen den Beteiligten des Schutzentziehungsverfahrens habe außergerichtliche Korrespondenz stattgefunden, in der die Markeninhaberin die - 5 - Antragstellerin wegen einer angeblichen Markenverletzung abgemahnt habe. Im Zuge dieser Auseinandersetzung habe sie mit einem Löschungsverfahren rechnen müssen. Auch habe die in der Zustelladresse aufgetretene Unrichtigkeit nicht zum Vorliegen einer unrichtigen Adresse geführt. Schließlich habe die Markeninhaberin die versäumte Handlung nicht gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt und nicht ohne Bedingung nachgeholt, da sie den Widerspruch an das Bundespa- tentgericht gerichtet und ihn außerdem lediglich vorsorglich eingelegt habe. II. Die Beschwerde der Markeninhaberin gegen die Schutzrechtsentziehung ist statt- haft und zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg, da die Zustellung des Lö- schungsantrags nicht ordnungsgemäß erfolgt ist, so dass die Frist des § 53 Abs. 3 MarkenG nicht in Lauf gesetzt wurde, und damit die Schutzrechtsentziehung nicht hätte erfolgen dürfen. 1. Die Beschwerde der Markeninhaberin vom 6. Juli 2001 ist statthaft. Nach § 66 Abs. 1 MarkenG findet gegen die Beschlüsse der Markenstellen und der Markenabteilungen die Beschwerde zum Bundespatentgericht statt. Der Statthaftigkeit der Beschwerde steht der Umstand, dass die Schutzrechts- entziehung hier nicht durch einen formellen Beschluss erfolgte, nicht entge- gen. In Literatur und Rechtsprechung besteht Einigkeit darüber, dass für die Frage, ob ein Beschluss im Sinne der Beschwerdevorschriften vorliegt, nicht die äußere Form oder Bezeichnung der Entscheidung maßgeblich ist, sondern ihr materieller Gehalt. Ein Beschluss im Sinne dieser Vorschrift ist danach eine Entscheidung, durch die eine abschließende Regelung erfolgt, die die Rechte eines Verfahrensbeteiligten berühren kann (Ströbele/Hacker MarkenG 7. Aufl, § 66 Rn 9; Schulte, PatG, 6. Aufl, § 73 Rdn 23ff; BPatG BlPMZ 2003, 244 f - 6 - - formularmäßige Mitteilung; jeweils m.w.N.). Keine derartigen Beschlüsse sind in diesem Zusammenhang nur vorbereitende Bescheide, verfahrenslei- tende Verfügungen, Aufforderungen, Mitteilungen oder Benachrichtigungen (Ströbele/Hacker a.a.O. Rn 11 m.w.N.). a) Angegriffen ist vorliegend „die Entscheidung vom 28. Mai 2001“. In der Vorakte finden sich auf Bl. 15 unter diesem Datum zum einen unter Ziff. I. die „Feststellung: Mangels Widerspruchs des Markeninhabers wird der IR-Marke der Schutz wegen Nichtbenutzung entzogen“, zum anderen unter Ziff. II. eine „Verfügung an die Kanzlei“, wie die Schutzrechtsentziehung an OMPI, die Markeninhaberin und die Antragsteller mitzuteilen sei. Aus der Einleitung der Beschwerdeschrift ergibt sich auf Grund der Formulierung „In obiger Sache le- ge ich ... gegen die Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 28. Mai 2001, mit der der Internationalen Marke Nr R 307 243/7 (Wort- /Bildmarke „RENA-WARE“) der Schutz für Deutschland entzogen wurde, und die ... unserer Mandantin mit Schreiben des Deutschen Patent- und Marken- amts vom 7. Juni 2001 ... mitgeteilt wurde“, in Verbindung mit dem Antrag, „die Entscheidung vom 28. Mai 2001 aufzuheben und den Antrag auf Schutzent- ziehung zurückzuweisen“ eindeutig, dass das eingelegte Rechtsmittel nur die Schutzrechtsentziehung selbst betrifft, nicht deren Mitteilung oder die dieser vorangegangene Verfügung an die Kanzlei. Im Gegensatz zu den Sachverhalten in den jüngst ergangenen Beschlüssen des 10. Senats des Bundespatentgerichts vom 27.02.2003 (BlPMZ 2003, 244 f – formularmäßige Mitteilung) und des 5. Senats des Bundespatentge- richts vom 23.04.2003 (5 W (pat) 1/03 – Papierauflage – zur Veröffentlichung vorgesehen) richtet sich die Beschwerde daher vorliegend nicht gegen bloße Mitteilungen des Deutschen Patent- und Markenamts über eingetretene Rechtsfolgen. Vielmehr wird mit der Beschwerde die Anordnung der Rechts- folge selbst, mithin eine Entscheidung im o.g. materiellen Sinn angegriffen. - 7 - Was unter einer Entscheidung zu verstehen ist, ist gesetzlich nicht definiert. Sie liegt entsprechend der bereits erwähnten Abgrenzung (Ströbele/Hacker MarkenG 7. Aufl, § 66 Rn 9; Schulte, PatG, 6. Aufl, § 73 Rdn 23ff mwN) dann vor, wenn eine abschließende Regelung durch eine durch das Gesetz mit die- ser Regelung betraute Stelle (Starck GRUR 1985, 798 ff) erfolgt, die die Rech- te eines Verfahrensbeteiligten berührt. Eine derartige „Regelung“ steht im Ge- gensatz zu den Bescheiden, verfahrensleitenden oder sonstigen Mitteilungen etc. ohne verfahrensbeendenden Charakter (vgl. Starck a.a.O.; Ströbele/ Hacker a.a.O. Rn 11). Aus dem Begriff „Regelung“ folgt weiter, dass die Äuße- rung eines Handlungswillens vorliegen muss, der final auf eine bestimmte, endgültige und vom Gesetz diesem Willen zuerkannte Rechtsfolge gerichtet ist. Die angegriffene Feststellung „mangels Widerspruchs des Markeninhabers wird der IR-Marke der Schutz wegen Nichtbenutzung entzogen“ stellt eine der- artige zielgerichtete behördliche Handlung dar, einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt mit konstitutiver Wirkung (siehe auch BPatGE 17, 101 ff, 103/104; zur Statthaftigkeit der Beschwerde gegen abschließende Feststellun- gen über den Eintritt bestimmter Rechtsfolgen vgl. im übrigen BPatG 32 W (pat) 272/99 vom 13. Oktober 1999, Ströbele/Hacker MarkenG 7. Aufl Rdn 9 zu § 66; Althammer/Ströbele/Klaka MarkenG 6. Aufl. Rn 7 zu § 66; Busse PatG 6. Aufl Rdn 36 zu § 73; Bühring GbmG Rdn 11 zu § 18; vgl auch Starck a.a.O.; zur Frage der Zuständigkeit des BPatG vgl auch VG Berlin, LKV 2003, 437-438). Die Schutzrechtsentziehung tritt insbesondere nicht ipso jure ein, sondern muss seitens des Deutschen Patent- und Markenamts als die in den §§ 115 Abs. 1 MarkenG iVm § 53 Abs. 3 MarkenG vom Gesetz für den Fall des Nicht- widerspruchs vorgesehene Rechtsfolge herbeigeführt werden, da ohne die Schutzentziehung bzw. „Verweigerung des Schutzes“, wie die Formulierung in § 112 Abs. 2 MarkenG lautet, die dort geregelte Rückwirkungsfiktion nicht ein- tritt. Die „Verweigerung des Schutzes“ ist ein von der Unterlassung des Wider- spruchs zu unterscheidender selbständiger Akt. Würde die Rechtsfolge der - 8 - Schutzrechtsentziehung bzw. der Löschung im Fall des § 53 Abs. 3 MarkenG hingegen ipso jure eintreten, hätte der Gesetzestext dies unmittelbar zum Aus- druck bringen müssen, beispielsweise durch eine Regelung, dass nach Ablauf der Widerspruchsfrist „die Eintragung erlischt“, oder dadurch, dass das Entfal- len des Schutzes fingiert wird, wie z.B. bei fehlender Gebührenzahlung (§ 6 Abs. 2 PatKostG) oder bei nicht rechtzeitiger Mängelbeseitigung gemäß § 36 Abs. 2 S. 1 MarkenG. Auch andere Vorschriften, nach denen der Verlust eines Schutzrechts unmittelbar von Gesetzes wegen und ohne weiteres Zutun des Deutschen Patent- und Markenamts eintritt, enthalten eine eindeutige Formu- lierung der Unmittelbarkeit der an das Vorliegen bestimmter Tatbestandsmerk- male geknüpften Rechtsfolge, z.B. § 20 Abs. 1 Nr. 1 PatG, § 23 Abs. 3 GbmG oder § 31 Abs. 1 SortenschG. Aus diesen Überlegungen heraus kann insoweit der Auffassung des 5. Senats im Beschluss vom 23.04.2003 (5 W (pat) 1/03 – Papierauflage) zu der dem § 53 Abs. 3 MarkenG entsprechenden Vorschrift des § 17 Abs. 1 S. 2 GbmG (vgl. auch Bühring GbmG 6. Aufl. 2002 Rn 17 zu § 17; Benkard PatG GbmG 9. Aufl 1993 Rn 6 zu § 17 GbmG) nicht beigetreten werden. Da § 17 Abs. 1 S. 2 GbmG die Formulierung verwendet, dass die Löschung erfolgt, wenn kein Widerspruch eingeht, ist auch dort ein Tätigwerden des Deutsche Patent- und Markenamts erforderlich. Dass die Löschung/Schutzrechtsentziehung von Marken nicht ipso jure eintritt, lässt sich mittelbar auch aus der (negativen) Zuständigkeitsregelung in § 65 Abs. 1 Nr. 11 MarkenG herleiten, nach der die „Beschlussfassung über die Lö- schung von Marken ... (...§ 53...)“ nicht Beamten oder Angestellten des geho- benen Dienstes übertragen werden darf (zur Zuständigkeit für die Löschung eines Gebrauchsmusters im Falle des Nichtwiderspruchs vgl. Busse PatG 6. Aufl Rdn 13 zu § 17 GbmG). Wie die Amtspraxis zeigt, wird die Schutzrechtsentziehung auch gegenüber der OMPI als „Entscheidung“ angesehen. Die Mitteilung an OMPI/WIPO lautet - 9 - im einleitenden Satz: « La marque susmentionnnée a été invalidée en Allemagne par décision administrative de l’Office Allemand des brevets … « (Unterstreichung hinzugefügt). Dass die Schutzrechtsentziehung schließlich die Rechte des Markeninhabers berührt, kann nicht zweifelhaft sein, so dass sie eine mit der Beschwerde an- fechtbare Entscheidung im Sinne von § 66 Abs.1 MarkenG darstellt. b) Ungeachtet der sich bereits daraus ergebenden Statthaftigkeit der Be- schwerde sprechen im übrigen beachtliche Gründe dafür, dass wegen der Tragweite von Schutzrechtsentziehung oder Löschung, durch welche ein be- stehendes Schutzrecht vernichtet wird, aus Gründen der Rechtsklarheit und im Hinblick auf den nach Art. 19 Abs. 4 GG gebotenen Rechtsschutz gegen rechtsbeeinträchtigende hoheitliche Maßnahmen stets ein förmlicher Be- schluss erforderlich ist (so schon Trüstedt in Reimer, Wettbewerbs- und Wa- renzeichenrecht, 1. Band 4. Aufl. 1966, S 558 f). Die sich bereits aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebende allgemeine Forderung nach einem angemes- senen Rechtsschutz gegen Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt wird durch die positive Verfassungsnorm des Art. 19 Abs. 4 GG erfüllt. Die Be- deutung des Art. 19 Abs. 4 GG liegt vornehmlich darin, dass kein Akt der Exe- kutive, der in Rechte des Bürgers eingreift, richterlicher Nachprüfung entzogen werden kann (BVerfGE 10, 264 ff). Art. 19 Abs. 4 GG enthält ein Grundrecht und eröffnet den Rechtsweg gegen jede behauptete Verletzung subjektiver Rechte durch ein Verhalten der öffentlichen Gewalt. Gewährleistet wird nicht nur das formelle Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität des Rechtsschutzes, die u.a. darin besteht, dass der Einzelne seine Rechte auch tatsächlich wirksam durchsetzen kann und die Folgen staatlicher Eingrif- fe im Regelfall nicht ohne fachgerichtliche Prüfung zu tragen hat. Durch Art. 19 Abs. 4 GG wird gesichert, dass gegenüber Akten der Exekutive stets ein un- abhängiges Gericht zur Prüfung einer geltend gemachten Rechtsverletzung einzuschalten ist (vgl. den Plenungsbeschluss des BVerfG vom 30. April 2003, - 10 - NJW 2003, 1924-1929). Die von von Gamm, Warenzeichengesetz, 1965 in Rn 9 zu § 10 WZG vertretene Auffassung, wegen des Grundsatzes „volenti non fit iniuria“ sei eine förmliche Beschlussfassung nicht erforderlich, rechtli- ches Gehör sei gewährt und dem notwendigen Rechtsschutz genügt, über- sieht, dass die Frage, ob ein Widerspruch tatsächlich willentlich unterblieben ist, in Fällen wie dem vorliegenden nur in einem gerichtlichen Verfahren ge- klärt werden kann. Dementsprechend sind Tetzner, Kommentar zum WZG 1958, Rn 23 zu § 10; Baumbach/Hefermehl WZG 12. Aufl. 1985 Rn 38 zu § 11 und in der neueren Kommentarliteratur Fezer, Markenrecht, 2. Aufl 1999, 3. Aufl. 2003 jeweils Rn 4 zu § 53 und Ingerl/Rohnke MarkenG 1. Aufl 1998, Rn 10 zu § 53 – je- weils ohne nähere Ausführungen – ohne weiteres davon ausgegangen, dass die Löschung bei fehlendem Widerspruch durch einen Beschluss erfolgt. Dazu kommt die bereits zitiert Regelung in § 65 Abs. 1 Nr. 11 MarkenG. Die Vorschrift erwähnt in ihrem Wortlaut ausdrücklich die Form des Beschlusses für alle dort genannten Löschungen nach (freiwilligem) Verzicht, auf Grund Verfalls (nach fehlendem Widerspruch) oder wegen absoluter Schutzhinder- nisse. § 65 Abs. 1 Nr. 11 MarkenG unterscheidet sich dabei durch die Formu- lierung „mit Ausnahme der Beschlussfassung über die Löschung von Marken ...“ insofern von der früheren Regelung in § 12 Abs.5 Nr.1 WZG, als im Ge- gensatz zu der dort in Bezug genommenen Vorschrift des § 10 Abs. 3 S. 3 WZG das Markengesetz in keiner der angesprochenen Löschungsvorschriften den Erlass eines Beschlusses ausdrücklich vorsieht. Die Aufnahme des Wor- tes „Beschlussfassung“ in Verbindung mit der Gesetzesbegründung (vgl. BlPMZ 1994 Sonderheft S. 96 f), dass Löschungen nach den in Nr. 11 ge- nannten Vorschriften nicht von einem Beamten/Angestellten des gehobenen Dienstes verfügt, also im Wege einer Beschlussverfügung angeordnet werden sollen, deutet auf einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers hin. Die Frage, ob zwingend ein förmlicher Beschluss gefasst werden muss, um eine Schutzrechtsentziehung bzw. eine Löschung anzuordnen – was im übri- - 11 - gen auch den Vorteil einer zeitlichen Befristung der Beschwerde gem. § 66 Abs. 2 MarkenG hätte – kann hier im Ergebnis aber letztlich auf sich beruhen. Nach dem oben Gesagten stellen Schutzrechtsentziehung oder Löschung, auch ohne förmliche Beschlüsse zu sein, anfechtbare Entscheidungen dar, die gemäß § 66 Abs. 1 MarkenG die Beschwerde zum Bundespatentgericht eröff- nen (so jetzt auch Ingerl/Rohnke MarkenG 2. Aufl. 2003, Rn 9 zu § 53; Ekey/ Klippel Heidelberger Kommentar zum Markenrecht 2002, Rn 5 zu § 53). 2. Die Beschwerde ist auch zulässig, insbesondere steht der Zulässigkeit der Be- schluss der Markenabteilung 3.4. vom 30. Oktober 2002 nicht unter dem Ge- sichtspunkt des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses entgegen. Zwar hat die Markenabteilung mit dieser Entscheidung dem Begehren der Markeninha- berin insoweit in vollem Umfang entsprochen, als sie die Löschung rückgängig gemacht hat. Diese Entscheidung ist aber wirkungslos. Nach der hier vertretenen Meinung, dass es sich bei der Anordnung der Schutzrechtsentziehung um eine mit der Beschwerde anfechtbare Entschei- dung handelt, besteht für die Markenabteilung keine Möglichkeit mehr, die Rechtmäßigkeit der Schutzrechtsentziehung eigenständig zu überprüfen. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem, der der Entschei- dung des 10. Senats a.a.O. zu Grunde lag. Die dortige Mitteilung stellt keinen formell einer Organisationseinheit zugewiesenen, gesetzlich normierten not- wendigen Bestandteil eines patentamtlichen Verfahrens mit verfahrensab- schließendem Charakter dar (siehe hierzu Starck a.a.O.). Ihr fehlt daher der Entscheidungscharakter, weshalb sie auch keine Bindungswirkung entfaltet. Demgegenüber beendet die Schutzrechtsentziehung nach § 115 MarkenG iVm § 53 Abs. 3 MarkenG das Verfahren mit einer negativen Entscheidung. Das Verfahren über die Schutzrechtsentziehung ist zwar kein kontradiktori- sches Verfahren, es handelt sich aber gleichwohl um ein zweiseitiges Verfah- ren (vgl. Ströbele/Hacker a.a.O. Rn 5 zu § 53, Rn 97 zu § 66). Daher kann ge- mäß § 66 Abs. 5 S. 2 MarkenG eine Abhilfeentscheidung nicht ergehen. Sie - 12 - ist im mehrseitigen Verfahren ausgeschlossen, weil sie zu einer Beschwer des anderen Beteiligten führen müsste (Busse a.a.O. Rn 124 zu § 73 PatG m.w.N.). Dementsprechend hat die Markenabteilung die Beschwerde mit Ver- fügung vom 27. August 2001 vorgelegt, womit das Verfahren vollständig auf das Bundespatentgericht übergegangen ist. Mit Eintritt des Devolutiveffekts ist hinsichtlich des Beschwerdegegenstandes jegliche Entscheidungskompetenz des Deutschen Patent- und Markenamts entfallen, der Beschluss vom 30. Ok- tober 2002 somit jedenfalls insoweit wirkungslos, als das Rechtsschutzbedürf- nis für die vorliegende Beschwerde tangiert sein könnte, also hinsichtlich der Entscheidung über den Widerspruch gegen den Schutzentziehungsantrag und über die Verfügung vom 28.05.2001, mit der der international registrierten Marke Nr. IR R 307 243 der Schutz für die Bundesrepublik entzogen worden war (Ströbele/Hacker a.a.O. Rn 112 zu § 66 m.w.N.; vgl. auch BGH BlPMZ 1999, 194 ff – Mehrfachsteuersystem). Daher kommt es darauf, dass dieser Beschluss auf Grund der Beschwerde der Antragsteller auch formell nicht bestandskräftig geworden ist, nicht weiter an. 3. Die Beschwerde hat auch Erfolg, da die Zustellung durch Aufgabe zur Post nicht zulässig war und daher die Zweimonatsfrist des § 53 Abs. 3 MarkenG nicht in Gang setzen konnte. Da die Widerspruchsfrist daher auch noch nicht abgelaufen war, hätte die Entscheidung über die Schutzrechtsentziehung nicht getroffen werden dürfen. Die Zustellung des Löschungsantrags an die spanische Markeninhaberin er- folgte ausweislich des Vermerks auf dem Anschreiben der Markenabteilung vom 20. Januar 2001 durch Aufgabe zur Post. Gemäß § 94 Abs. 1 MarkenG, der für das Verfahren vor der Patentamt durch das Zustellungsreformgesetz (vgl. BlPMZ 2001, 253 f) keine Änderung erfahren hat, gelten für die Zustel- lung grundsätzlich die Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes. Von dem üblichen Fall einer Auslandszustellung gemäß § 14 Abs. 1 VwZG durch - 13 - ein Ersuchen an die zuständige Behörde des fremden Staates oder an eine konsularische oder diplomatische Vertretung des Bundes, enthält § 94 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG eine Ausnahmeregelung. Danach kann einem Empfänger, der sich wie die spanische Markeninhaberin im Ausland aufhält, dann durch Auf- gabe zur Post zugestellt werden, wenn er keinen Inlandsvertreter bestellt hat, die Notwendigkeit einer solchen Bestellung für ihn aber erkennbar war. Entge- gen der Auffassung der Löschungsantragsteller war diese Voraussetzung im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die Notwendigkeit, einen Inlandsvertreter zu be- stellen, folgt nicht bereits aus der Inhaberschaft einer Marke (Ströbele/Hacker a.a.O. Rn 20 zu § 96). Vielmehr ist ein Markeninhaber erst dann gehalten, ei- nen Inlandsvertreter zu bestellen, wenn er Rechte aus der Marke geltend macht oder diese verteidigt (Ströbele/Hacker a.a.O. Rn 36 zu § 94 unter Ver- weis auf BGH GRUR 1993, 476 ff – Zustellwesen). Etwas anderes folgt auch nicht aus der anwaltlichen Korrespondenz zwischen der Markeninhaberin und einer Wettbewerberin wegen einer von der Markeninhaberin geltend gemach- ten Verletzung ihrer IR-Marke, in deren Verlauf die hiesigen Löschungsantrag- steller die Benutzung der IR-Marke in Frage gestellt und sich diesbezügliche Schritte vorbehalten haben. Denn die für den vorliegenden Fall geltende Fas- sung des § 96 Abs. 1 MarkenG erforderte für das Geltendmachen von Rech- ten in Zivilverfahren keine Vertreterbestellung, im Gegensatz zur früheren Re- gelung in § 35 Abs. 2 WZG und der durch das KostenbereinigungsG geänder- ten Fassung des § 96 Abs. 1 MarkenG oder der parallelen Vorschrift des § 25 PatG. Damit bestand zum einen wegen des Abmahnverfahrens die Notwen- digkeit der Bestellung eines Inlandsvertreters nicht, zum anderen war bis zur Einleitung eines patentamtlichen Schutzentziehungsverfahrens die Notwendig- keit der Bestellung eines Inlandsvertreters nicht erkennbar. Denn angesichts der Möglichkeit einer zivilrechtlichen Klage auf Schutzentziehung gem § 115 Abs. 1 iVm §§ 49, 55 MarkenG, die aus Sicht der damals geltenden Vorschrif- ten wegen des im Zivilverfahren bestehenden Anwaltszwangs einen Inlands- vertreter nicht erforderlich machte (Althammer/Ströbele/Klaka MarkenG - 14 - 6. Aufl. 2000, Rn 10 zu § 96), war die Notwendigkeit zu dessen Bestellung erst mit der konkreten Einleitung des Amtsverfahrens erkennbar. Daher hätte vom förmlichen Verfahren des § 14 VwZG nicht abgewichen wer- den dürfen, mangels wirksamer Zustellung ist die Frist des § 53 Abs. 3 MarkenG nicht in Gang gesetzt worden. Dies hat zur Folge, dass der Wider- spruch in noch offener Frist jederzeit erklärt werden konnte, im anhängigen Löschungsbeschwerdeverfahren auch gegenüber dem Bundespatentgericht. Der in der – ohnehin beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereichten – Beschwerdeschrift vom 6. Juli 2001 erklärte Widerspruch erfolgte damit recht- zeitig. Dass dies „vorsorglich“ erfolgte, ist unschädlich, da auch eine aus Vor- sicht zusammen mit der Beschwerde abgegebene Erklärung eine wirksame, insbesondere ohne jegliche Einschränkung abgegebene Erklärung ist. Damit ist die Entscheidung vom 28. Mai 2001, mit der der IR-Marke der IR-Marke R 307 243 der Schutz für die Bundesrepublik Deutschland entzogen wurde, aufzuheben. III. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, da die Frage, ob eine Löschungsanordnung eine mit der Beschwerde anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 66 Abs. 1 MarkenG darstellt, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist. Winkler Baumgärtner Kätker Ko