28 W (pat) 216/02

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 216/02 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend die Marke 395 26 139 (hier: Löschungsverfahren S 149/01) hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. Oktober 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel, des Richters Paetzold und der Richterin Schwarz- Angele beschlossen: Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluß der Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 30. Juli 2002 aufgehoben. Der Antrag auf Löschung der Marke 395 26 139 wird zurückge- wiesen. G r ü n d e I. Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist am 23. November 1995 unter der Rollennummer 395 26 139 die Marke BICOM - 3 - für die Waren Instrumente und Geräte für medizinische Zwecke, insbesondere für den ärztlichen Gebrauch, speziell hochempfindliche Test-, Diagnose- und Therapiegeräte für Bioresonanzverfahren und zu- gehörige elektromagnetische Sensoren und Kontaktstücke; Verlag und Vertrieb von medizinischer Fachliteratur; Organisation und Durchführung von Seminaren mit medizinischen Themen in das Markenregister eingetragen worden. Gegen die Eintragung der Marke ist Löschungsantrag gestellt und im wesentlichen damit begründet worden, die angegriffene Marke sei entgegen § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG eingetragen worden, denn sie sei nur die Abkürzung für den Fachbegriff „Biokommunikation“. Die Markeninhabein hat dem Löschungsantrag rechtzeitig widersprochen und bestritten, dass BICOM tatsächlich als Abkürzung für diesen Fachbegriff ge- bräuchlich ist. Die Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patentamts hat dem Löschungsantrag mit der Begründung stattgegeben, dieser Begriff sei bereits vor der Anmeldung der Marke als Bezeichnung für ein bestimmtes Diagnosegerät verwendet worden, das zur Therapie im Bioresonanzverfahren eingesetzt werde, er müsse deshalb frei- gehalten werden. Auch wenn die Markeninhaberin die Bezeichnung BICOM kreiert habe, so sei er doch inzwischen wegen fortdauernder Benutzung zum Fachbegriff für eben dieses Therapiegerät geworden. Zusammen mit dem Beschluss wurde den Beteiligten ein Auszug aus dem „Wör- terbuch Naturheilkunde, Walter de Gruyter, 1996“ übersandt, in dem unter dem Stichwort „Bicom-Therapie“ ausgeführt ist: „Therapie mit dem Bicom-Gerät (Bicom : Kurzbezeichnung für Bio-Communication)“. - 4 - Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie trägt vor, Bicom sei ein reines, von ihr selbst erfundenes Phantasiewort für das von ihr hergestellte und vertriebene Gerät; die Therapie selbst werde mit BRT (Bioresonanz-Therapie) abgekürzt. Die Fundstelle weise allein auf dieses Gerät hin. Die Markeninhaberin beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Löschungs- antrag zurückzuweisen. Der Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie schließt sich den Ausführungen des angefochtenen Beschlusses an und legt eine Vielzahl von Verwendungsnachweisen für den Begriff „Bioresonanz-Therapie“ und von ähnlichen Begriffen vor. II. Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin ist begründet, denn die Voraus- setzungen für die Löschung der angegriffenen Marke sind entgegen der Ansicht der Markenabteilung nicht gegeben. Es fehlt an ausreichenden Anhaltspunkten dafür, dass dem Begriff BICOM sowohl im Zeitpunkt der Eintragung als Marke wie im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag das Schutzhindernis des Freihalteinteresses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen stand und noch entgegen steht (§ 50 MarkenG Abs 1 Nr 3, Abs. 2 S.1 MarkenG). - 5 - Soll eine Marke gelöscht werden, so sind die Anforderungen, die an den Nachweis von Schutzhindernissen zu stellen sind, mindestens ebenso hoch, wie im Eintra- gungsverfahren, das heißt, solange keine unzweideutigen, den Schutz einer Marke entgegenstehende Erkenntnisse vorliegen, ist die Marke nach § 33 Abs 2 MarkenG einzutragen, bzw es ist ihr der Schutz zu belassen. Je weiter der Eintra- gungszeitpunkt zurückliegt umso sorgfältiger sind die Verwendungsbeispiele zu überprüfen, denn die rückblickende Beurteilung eines Verkehrsverständnisses oder eines Verkehrsbedürfnisses ist in der Regel schwierig, wenn nicht sogar un- möglich. In dieser Situation ist es besonders wichtig, dass die betroffene Partei Gelegenheit erhält, sich zu allen für sie ungünstigen Erkenntnissen zu äußern. Denn häufig kann sie zur Aufklärung des Sachverhaltes beitragen. Hier hat die Markenstelle die Löschung angeordnet, ohne die Markeninhaberin zu den für sie nachteiligen Fundstellen zu hören. Dabei handelte es sich insbesondere um das oben genannte „Wörterbuch Naturheilkunde“ – in der das Wort Bicom ohne er- sichtlichen Bezug zur Markeninhaberin verwendet wird. Durch diese Vorgehens- weise ist die Markeninhaberin in ihrem Recht auf Durchführung eines fairen und offenen Verfahrens verletzt worden. Danach hat jeder Verfahrensbeteiligte An- spruch zu erfahren, was der Behörde bei der Entscheidung vorliegt, denn nur so kann er wirksam Einfluss auf das Verfahren nehmen (st Rspr zB BVerfG NJW 2002, 1334; BGH, WRP 1998, 185 – Active Line, BlPMZ 1998, 267 – DORMA, GRUR 1997, 637 – Top Selection, BGH v 28.8.2003, I ZB 5/03 – turkey - corn, BGH v 28.8.2003 I ZB 26/01 – PARK & BIKE jeweils veröffentlicht in juris). Dieser Verfahrensfehler würde an sich zu einer Zurückverweisung führen; da das rechtli- che Gehör vor dem Gericht umfassend nachgeholt wurde, konnte hiervon aber abgesehen werden. Der Antragstellerin ist es auch im Beschwerdeverfahren nicht gelungen ausrei- chende Hinweise für die herstellerübergreifende Verwendung des Begriffes BICOM als übliches Kurzwort für Biokommunikation zu erbringen. Zunächst ist „Bi“ an sich schon eine unübliche Abkürzung für „Bio“, denn „bi“ hat bei Wort-Zusam- mensetzungen die Bedeutung von „zwei, doppel“, zB bilateral, binär, oder medizi- - 6 - nisch bifidus (zweigeteilt), bidestillatus (zweifach destilliert). Die Antragstellerin, die als Mitbewerberin in der Regel über weit bessere Erkenntnismöglichkeiten als die Behörde oder das Gericht verfügt, konnte indes keine einzige Fundstelle beibrin- gen, in der BICOM herstellerunabhängig als Kurzwort für den Begriff „Biokommu- nikation“ gebraucht wird. Sämtliche Belege beziehen sich auf das von der Antrag- stellerin hergestellte Therapiegerät zur Bioresonanztherapie (BRT). Auch die vom Gericht durchgeführte Nachschau – dessen Ergebnis beiden Beteiligten in der mündlichen Verhandlung zur Kenntnis gebracht wurde - erbrachte nur Hinweise auf das „Bicom-Gerät“, wobei allerdings auch in den beiden Lexika Pschyrembel, Wörterbuch Naturheilkunde, 2000 und Gesundheits-Brockhaus, 1999 der Hinweis auf den Betrieb der Markeninhaberin fehlt. Zwischen den Beteiligten ist aber un- streitig, dass das Bicom-Gerät seit über zwanzig Jahren von der Markeninhaberin hergestellt und vertrieben wird und ein anderer Hersteller kein Gerät mit ebensol- cher Bezeichnung produziert, so dass mit diesen Fundstellen nur das Gerät der Markeninhaberin gemeint sein kann. Auch stammen mit Ausnahme der von der Markenstelle verwendeten Fundstelle alle diese Nachweise nicht aus dem Zeit- raum der Markeneintragung, so dass letztlich nicht bekannt ist, welche Marktsi- tuation 1995 geherrscht hat. Hier wäre es Sache der Antragstellerin gewesen vor- zutragen, dass BICOM bereits damals ohne Bezug zu einem bestimmten Herstel- ler verwendet worden ist, oder dass ein solcher Gebrauch unmittelbar bevorstand. Dass ihr ein solcher Nachweis nicht gelungen ist, und dass sie sich im Gegenteil nur auf Veröffentlichungen der Markeninhaberin selbst beruft, zeigt, dass die Marksituation offenbar anders war, also mit BICOM auch damals nur das Gerät der Markeninhaberin gemeint war. Zwar kann auch ein Markeninhaber dazu bei- tragen, dass seine Marke sich zur beschreibenden Angabe entwickelt, dieser Nachweis konnte hier aber gerade nicht erbracht werden. Denn alle Belege und Fundstellen deuten darauf hin, dass mit BICOM einzig auf das Gerät der Mar- keninhaberin selbst und der damit durchgeführten Therapie hingewiesen wird. Die Beschwerde der Markeninhaber hatte damit Erfolg. - 7 - Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst ( § 71 Abs 1 MarkenG). Stoppel Paetzold Schwarz-Angele Bb