26 W (pat) 49/02

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 49/02 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 25. Juni 2003 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 396 09 554 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juni 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Albert sowie des Richters Kraft und der Richterin Eder beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Gegen die seit dem Jahr 1996 u.a. für die Waren "Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen" eingetragene Marke 39609554 siehe Abb. 1 am Ende ist Widerspruch erhoben aus der Marke 1106784 MEY die seit 1987 für "gestrickte und gewirkte Leibwäsche" geschützt ist. - 3 - Der Inhaber der angegriffenen Marke hat zunächst die Einrede der Nichtbenut- zung der Widerspruchsmarke erhoben, von der er mit Schriftsatz vom 5. Feb- ruar 1999 erklärt hat, sie werde nicht aufrechterhalten. Die Markenstelle für Klasse 20 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch zunächst wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen, auf die Erinnerung der Widersprechenden die jüngere Marke jedoch teilweise hin- sichtlich der oben aufgeführten Waren gelöscht. Die teilweise Löschung ist damit begründet, daß die beiderseitigen Waren der Klasse 25 ohne weiteres ähnlich seien. Ferner sei davon auszugehen, daß sich die angegriffene Marke dem unbe- fangenen Betrachter als "my" und nicht etwa als "m" mit einem "Ellipsenausschnitt mit Haken" darstelle, zumal das englische Grundwort "my" praktisch jedermann bekannt sei. Damit stünden sich die Kennzeichnungen "my" (gesprochen wie "mai") und "MEY" gegenüber, die klanglich übereinstimmten. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Inhabers der jüngeren Marke. Er er- hebt erneut die Einrede der Nichtbenutzung. Soweit die Widersprechende Benut- zungsunterlagen eingereicht habe, belegten diese allenfalls eine Verwendung der Widerspruchsmarke für "Damenunterwäsche, nämlich Trägerhemdchen". Diese Waren unterschieden sich u.a. aufgrund ihrer speziellen stofflichen Beschaffenheit und Verwendungszwecke erheblich von "normaler (Ober-)Bekleidung". Die übri- gen von der Markenstelle gelöschten "Schuhwaren und Kopfbedeckungen" seien den Erzeugnissen der Widerspruchsmarke von vornherein nicht ähnlich. Angesichts des erheblichen Abstands, der zwischen den beiderseitigen Waren bestehe, sei eine klangliche Verwechslungsgefahr zu verneinen: Selbst wenn der angesprochene Verkehr die jüngere Marke als englisches Grundwort "my" inter- pretiere und sie dementsprechend ausspreche, sei zu berücksichtigen, daß die behauptete Benutzung der Widerspruchsmarke ausschließlich in Bildform erfolge. Eine akustische Benutzung etwa durch Radio- oder Fernsehwerbung habe die Widersprechende nicht dargelegt. Zudem stünden die beiderseitigen Sinngehalte - - 4 - Nachname "MEY"/Possessivpronomen "mein" - einer Verwechslungsgefahr ent- gegen. Demgemäß stellt der Markeninhaber den Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben, soweit der Erinnerung stattgegeben wurde. Hilfsweise begehrt er die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses unter Einschränkung des Warenver- zeichnisses der angegriffenen Marke hinsichtlich der Waren „Bekleidungsstücke“ auf „Bekleidungsstücke, nämlich Oberbekleidung“. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie hält die beiderseitigen Waren auch dann noch für ähnlich iSd des Markenge- setzes, soweit der Markeninhaber das Warenverzeichnis seiner Marke hilfsweise auf "Bekleidungsstücke, nämlich Oberbekleidung" beschränkt. Wie eine Brigitte- Kommunikationsanalyse 2002 und eine Gfk-Studie 2000 belegten, verfüge die Wi- derspruchsmarke über eine starke Kennzeichnungskraft. Angesichts dieser Sach- lage seien die sich gegenüberstehenden Marken klanglich verwechselbar. II. Die zulässige Beschwerde erweist sich in der Sache als unbegründet. Zwischen der Marke 39609554 und der älteren Kennzeichnung 1106784 besteht in dem von der Markenstelle festgestellten Umfang die Gefahr von Verwechslungen iS des § 9 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die von dem Inhaber der angegriffenen Marke erneut erhobene Einrede der Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke wird trotz seiner Erklärung im Schriftsatz vom 5. Februar 1999, die Einrede mangelnder Benutzung nicht mehr aufrecht zu erhalten, zu seinen Gunsten als zulässig behandelt (vgl. dazu Ströbele/Hacker, - 5 - MarkenG, 7. Aufl., § 43 RdNr. 49). Die erneut erhobene Einrede greift aber nicht durch: Die von der Widersprechenden mit Schriftsatz vom 10. April 2003 eingereichten Unterlagen wie die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Wider- sprechenden, Herrn H…, sowie beigefügte Benutzungsbeispiele machen eine intensive Benutzung der Widerspruchsmarke für den Zeitraum von fünf Jahren vor dieser Entscheidung (1998 bis 2003) jedenfalls für "Damenunterwäsche, nämlich Trägerhemdchen" glaubhaft. Diese Waren, deren Benutzung vom Inhaber der an- gegriffenen Marke offensichtlich nicht ernsthaft bestritten wird, fallen unter die ein- getragenen Waren "gestrickte und gewirkte Leibwäsche" (vgl. dazu Strö- bele/Hacker aaO, § 26 RdNr. 196 ff.). Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (EuGH GRUR 1998, 387, 389 - Sabèl/Puma). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekenn- zeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. Insbesondere kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH GRUR 1998, 922, 923 - Canon). Zu den Faktoren, die das Verhältnis der Waren kennzeichnen, zählen vor allem ihre Beschaffenheit, ihre regelmäßige betriebliche Herkunft, ihre regelmäßige Ver- triebs- oder Erbringungsart, ihr Verwendungszweck und ihre Eigenart als mitein- ander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte. Entscheidend für die Beurteilung ist, ob der Verkehr erwarten kann, daß die beiderseitigen Waren unter der Kontrolle desselben Unternehmens hergestellt oder vertrieben werden. Im vorliegenden Fall handelt es sich jeweils um Waren der Klasse 25. Der Begriff „Leibwäsche“ wird von dem in der jüngeren Marke enthaltenen Oberbegriff „Be- kleidungsstücke“ mitumfasst, so dass insoweit eine Warenidentität besteht. Aber - 6 - auch wenn man, wie vom Markeninhaber hilfsweise begehrt, den eingeschränkten Oberbegriff „Oberbekleidung“ zugrundelegt, weisen die Vergleichswaren aufgrund ihrer stofflichen Beschaffenheit, ihres Verwendungszwecks, ihrer Eigenart als ein- ander ergänzende Produkte sowie ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft aus Textilfirmen so enge Berührungspunkte auf, daß entgegen der vom Markeninha- ber vertretenen Auffassung zumindest von einer sehr engen Ähnlichkeit, uU aber auch hier – je nach „modischer“ Trageweise bestimmter Unterwäscheprodukte - von einer Identität dieser Waren auszugehen ist. Die genannten Kriterien treffen in gemindertem Umfang auch auf die von dem Markeninhaber beanspruchten "Kopf- bedeckungen" zu, so daß auch diese Waren der "Leibwäsche" der Widerspruchs- marke als ähnlich einzustufen sind. Auch "Schuhwaren" haben mit Bekleidung, wozu "Leibwäsche" zu zählen ist, ge- meinsame Berührungspunkte, welche noch die Annahme einer Ähnlichkeit recht- fertigen. Der Bundesgerichtshof hat zwar in der "JOHN LOBB"-Entscheidung vom 16. Juli 1998 (GRUR 1999, 164, 166) festgestellt, daß eine Ähnlichkeit zwischen Schuhwaren und Bekleidung nicht allein darauf gestützt werden kann, daß ihr An- gebot vereinzelt, vor allem bei Anbietern hochpreisiger Erzeugnisse, im Verkaufs- geschäft in engem räumlichen Zusammenhang erfolgt. Die tatsächlichen Verhält- nisse haben sich seit dieser Entscheidung jedoch seitdem insofern wesentlich ge- ändert, als zahlreiche Hersteller von Markenbekleidung einschließlich Unterwä- sche (z.B. u.a. Hugo Boss, Peter Hahn, Wrangler, LEVIS, HIS, Esprit, Marco Polo, Betty Barclay) dazu übergegangen sind, unter ihren eingeführten Marken auch Schuhe zu vertreiben (vgl. hierzu auch LG Düsseldorf Mitt. 2001, 456, 458). Diese Waren werden auch vielfach in Modegeschäften unmittelbar nebeneinander ange- boten. Angesichts dieser dem Verkehr zumeist bekannten Marken- und Vertriebs- politik der Modehersteller liegt für ihn ohne weiteres die Annahme nahe, daß Schuhwaren, die unter der (vermeintlich) gleichen Marke angeboten werden wie Bekleidungsstücke, aus derselben betrieblichen Ursprungsstätte oder jedenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. - 7 - Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke "MEY" ist nach den eingereich- ten Benutzungsunterlagen, die erhebliche Umsatzzahlen belegen, zumindest durchschnittlich. In Anbetracht der Identität, aber auch eines geringeren Grads der Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren sowie der zumindest durchschnittlichen Kennzeichnungs- kraft der älteren Marke muß in Wechselbeziehung dazu ein deutlicher bis weniger großer Markenabstand eingehalten werden (vgl. EuGH aaO - Sabel/Puma; BGH GRUR 2000, 506 – ATTACHÉ/TISSERAND m.w.N.) . Bereits bei nur Anlegen ei- nes weniger strengen Maßstabs hält auch der Senat den Abstand der Marken nicht für ausreichend, um die Gefahr klanglicher Verwechslungen auszuschließen. Zunächst bestehen keine durchgreifenden Zweifel, daß der angesprochene breite inländische Verkehr die jüngere Marke trotz des grafisch verfremdeten Endbuch- stabens überwiegend als "my" deuten wird, weil dieses Wort zum geläufigen Grundwortschatz der gängigsten Fremdsprache Englisch gehört und auch sein bekannter Sinngehalt "mein" auf dem hier in Rede stehenden Warengebiet diese Deutung nahelegt. Da dem deutschen Verkehr auch die Aussprache des engli- schen Wortes "my" (= "mai") geläufig ist, stimmen die Marken klanglich überein ("mai" = "MEY"). Der Einwand des Markeninhabers, eine klangliche Verwechs- lungsgefahr sei zu verneinen, weil die Widersprechende eine akustische Benut- zung ihrer Marke etwa durch Radiowerbung nicht dargelegt habe, greift nicht durch, denn auch dem "Kauf auf Sicht" gehen häufig mündliche Nachfragen, Empfehlungen und telefonische Bestellungen sowie auch Gespräche unter Verbrauchern voraus, bei denen klangliche Verwechslungen von Marken stattfin- den können (vgl. BGH GRUR 1999, 241, 244 - Lions). Angesichts der hier beste- henden klanglichen Identität vermögen auch die von dem Markeninhaber ange- führten beiderseitigen Sinngehalte (Nachname/Possessivpronomen) die klangliche Verwechslungsgefahr nicht auszuschließen (vgl. Ströbele/Hacker aaO § 9 RdNr. 229). - 8 - Mithin besteht zwischen beiden Marken eine erhebliche Verwechslungsgefahr, so daß die Beschwerde des Markeninhabers erfolglos bleiben mußte. Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG bestand kein Anlaß. Albert Richterin Eder kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben Albert Kraft Na Abb. 1