32 W (pat) 234/01

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 234/01 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend die Marke 395 20 969 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) auf die mündliche Verhandlung vom 18. Dezember 2002 durch die Vorsitzende Richterin Winkler, Richter Dr. Albrecht und Richter Sekretaruk beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden zu 1) wird der Be- schluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 11. September 2001 teilweise aufgehoben, soweit der Wider- spruch aus der Marke 2 105 611 hinsichtlich Spielzeug für Tiere; Tierkämme, Futternäpfe; Streu für Katzen aus Stroh oder Gestein, Streu für Nager aus Holz, Sand für Vögel, Futtermittel für Hunde und Katzen; chemische Ungezieferbekämpfungsmittel für Tiere, tierabstoßende Mittel; Tierwaschmittel zurückgewiesen wurde. Die Marke 395 20 969 ist wegen des Widerspruchs aus der Marke 2 105 611 insoweit zu löschen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Widersprechenden zu 1) zu- rückgewiesen. - 3 - Die Beschwerde der Widersprechenden zu 2) wird zurückgewie- sen. G r ü n d e I. Gegen die für die Waren Spielzeug für Tiere aus Kunststoff und/oder Metall und/oder Holz, Spielzeug für Tiere; Vogelkäfige und Nagerkäfige aus Metall, Tier- kämme, Futternäpfe; Kratzbäume für Katzen aus Holz, Tierhütten; Streu für Katzen aus Stroh oder Gestein, Streu für Nager aus Holz, Sand für Vögel, Futtermittel für Hunde und Katzen; Tierleinen aus Metall und/oder Leder und/oder Kunststoff, Halsbänder und Geschirre für Tiere aus Metall und/oder Leder und/oder Kunststoff, Bekleidungsstücke für Tiere; chemische Ungezieferbekämpfungsmittel für Tiere, tier- abstoßende Mittel; Tierwaschmittel; Bekleidung, nämlich Schuhe, Socken, Strümpfe, Hosen, Röcke, Jacken, Blusen, Pullover, Kopfbedeckungen eingetragene Wortmarke 395 20 969 Pikopet - 4 - ist Widerspruch hinsichtlich Spielzeug für Tiere aus Kunststoff und/oder Metall und/oder Holz, Spielzeug für Tiere; Vogelkäfige und Nagerkäfige aus Metall, Tier- kämme, Futternäpfe; Kratzbäume für Katzen aus Holz, Tierhütten; Streu für Katzen aus Stroh oder Gestein, Streu für Nager aus Holz, Sand für Vögel, Futtermittel für Hunde und Katzen; Tierleinen aus Metall und/oder Leder und/oder Kunststoff, Halsbänder und Geschirre für Tiere aus Metall und/oder Leder und/oder Kunststoff, Bekleidungsstücke für Tiere; chemische Ungezieferbekämpfungsmittel für Tiere, tier- abstoßende Mittel; Tierwaschmittel erhoben aus der am 19. März 1993 angemeldeten Wortmarke 2 105 611 Picovit die seit 4. März 1999 für nichtmedizinische Tierpflegemittel, soweit in Klasse 3 enthalten; Futtermittel und Ergänzungsfuttermittel, nämlich vitaminisierte Fut- termittel für Zier- und Singvögel, Tauben und Geflügel sowie Klein- tiere (Nager) eingetragen ist. Ferner hat die Widersprechende zu 2) Widerspruch hinsichtlich der Waren Spielzeug für Tiere aus Kunststoff und/oder Metall und/oder Holz, Spielzeug für Tiere - 5 - aus der Wortmarke 2 022 296 PIKO erhoben, die seit 14. Oktober 1992 für Spielzeug, nämlich Modelleisenbahnen, Gebäudemodelle, elektromechanische Spielwaren, Kinderhaushaltsgeräte, Kauf- ladengegenstände, Baufahrzeuge aus Plastik sowie aufsitzbare Plastikfahrzeuge für Kinder eingetragen ist. Die Markenstelle für Klasse 28 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Widersprüche wegen fehlender Verwechslungsgefahr mit Beschluss vom 11. September 2001 zurückgewiesen. Zur Begründung ist unter anderem ausgeführt, aus PIKOPET könne man PIKO nicht kollisionsbegründend her- ausgreifen. PIKOPET und PIKO sowie PICOVIT unterschieden sich ausreichend. PICO sei ein verbrauchter Wortanfang und daher nicht als Serienstamm geeignet. Gegen diese Entscheidung haben die Widersprechenden Beschwerden eingelegt. Die Widersprechende zu 1) ist der Ansicht, Tierwaschmittel seien identisch mit Tierkörperpflegemitteln. Futtermittel seien in beiden Warenverzeichnissen enthal- ten. Gleiches gelte für Streumittel. PICOVIT sei überdurchschnittlich kennzeich- nungskräftig, weil es sehr nachhaltig benutzt werde. Die Marken seien klanglich verwechselbar. PICOVIT und PIKOPET seien dreisilbig und von der Vokalfolge her nahezu gleich; i und e seien helle Laute. Außerdem verfüge sie über eine Markenserie (Klaus Pico Grit, Picosalb, Picorin, Picomin, Picobal, Picoform). Dass benutzte Drittmarken die Serie zerstörten, sei nicht belegt. - 6 - Die Widersprechende zu 2) ist der Ansicht, PIKO finde sich in PIKOPET wieder; PET (engl. Haustier) sei nur ein Anhängsel, das aus dem Tierverbot „NO PETS“ allgemein bekannt sei. PIKOPET bedeute also PIKO für Tiere. PIKO (Pionier-Kon- struktion) sei die bekannteste Spielzeugmarke der DDR, das "Märklin des Ostens", die seit 1950 stark benutzt sei. Die Widersprechenden beantragen, den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 11. September 2001 aufzuheben und die angegriffene Marke im Umfang des jeweiligen Widerspruchs zu löschen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerden zurückzuweisen. Sie ist der Ansicht, vom Gesamteindruck her bestehe keine Verwechslungsgefahr. PIKOPET könne man nicht in PIKO-PET aufspalten. Die allgemeinen Verkehrs- kreise verstünden PET nicht als Haustier. PICO sei kein brauchbarer Serienstamm, weil es viele Drittzeichen damit gäbe. Die Widersprechende zu 1) verwende vielmehr "Klaus" als Serienbestandteil. Wasch- und Arzneimittel seien nicht ähnlich. Streu und Nahrung seien ebenfalls nicht ähnlich, zumal die Waren der angegriffenen Marke hauptsächlich für Geflü- gel bestimmt seien. Spielzeug für Tiere sei mit Spielzeug für Menschen nicht ver- gleichbar. PIKO werde nur für Modelleisenbahnen benutzt. - 7 - II. Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden zu 1) hat in der Sache teilweise Erfolg, denn die angegriffene Marke ist teilweise zu löschen. Im Hinblick auf die Markenserie der Widersprechenden zu 1) besteht die Gefahr von Verwechslungen (§ 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). 1) PIKOPET v. PICOVIT Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist mangels näherer Anhalts- punkte durchschnittlich. Nachdem Benutzungsfragen nicht aufgeworfen sind, ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr von der Registerlage auszugehen. Futtermittel sind identisch; im übrigen sind die einander gegenüberstehenden Wa- ren durchschnittlich ähnlich. Entscheidend dafür ist, dass die Waren in ihrer Be- schaffenheit, regelmäßigen betrieblichen Herkunft und Vertriebsart, Verwendungs- zweck, Nutzung und als einander ergänzende Produkte - Berührungspunkte auf- weisen. Spielzeug für Tiere ist oft zum Zerbeißen sowie Zerkauen und daher mit Futter ähnlich. Vögel spielen z.B. mit Körnerriegeln; Hunde mit Knochennachbil- dungen aus fressbarer Knorpelmasse o.ä. Die Futternäpfe der angegriffenen Mar- ke sind zu Futter ähnlich, da Futterhersteller auch Näpfe anbieten. Streu für Käfige ist ähnlich zu Tierpflegemitteln, weil es jeweils um Hygiene geht. Für Ungezie- ferbekämpfungsmittel, Waschmittel und Kämme gilt dies ebenso. Keine Ähnlichkeit ist hinsichtlich Spielzeug für Tiere aus Kunststoff, Metall und Holz, Käfigen, Halsbändern, Leinen, Geschirren, Kratzbäumen, Hütten, Beklei- dung für Tiere gegeben, weil sie vom Verwendungszweck und von den Inhaltsstof- fen her keine Berührungspunkt zu Pflegemitteln und Futter haben. Diese Waren sind so ersichtlich branchenfremd, dass auch ein gemeinsamer Vertrieb z.B. in - 8 - Tierhandlungen, nicht in rechtserheblichem Umfang zu der Annahme führt, sie stammten aus demselben Unternehmen oder unternehmerischen Verantwortungs- bereich. PIKOPET und PICOVIT unterscheiden sich klanglich sowie vom Schriftbild her ausreichend. V und P sind optisch und klanglich deutlich anders. Dies gilt beson- ders bei Kleinschreibung Pikopet/Pikovit, bei der das p eine Unterlänge aufweist, die in Pikovit fehlt. Die verschiedenen Vokale e und i tragen zur Unterscheidbar- keit jedenfalls bei. Es ist aber eine Verwechslungsgefahr als Serienzeichen (vgl. BGH GRUR 1969, 40, 41 - Pentavenon; 1975, 312, 313 - BiBA; 1989, 350 - Abbo/Abo; 1991, 319, 320 - HURRICANE) gegeben. Die Widersprechende verfügt über mehrere priori- tätsältere Marken, welche einen Stamm erkennen lassen, aus dem die angegrif- fene Marke abgeleitet sein könnte. PICOVIT, Picosalb, Picorin, Picomin, Picobal und Picoform ergeben eine Serie, in die sich PIKOPET einreihen könnte, zumal in der Serie auch sprechende Endungen (Vit → Vitamine, salb → Salbe, bal → Bal- sam, Min → Mineralstoffe) verwendet werden, in die sich PET (engl. Haustier) ein- fügt. Dass PIKO wegen benutzter Drittmarken nicht als Serienstamm tauge, konn- te nicht festgestellt werden. 2) PIKOPET v. PIKO Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist durchschnittlich. Dass PIKO in der DDR für Modelleisenbahnen berühmt war, führt nicht ohne weiteres zur Annahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft im Geltungsgebiet des Markenge- setzes. Entsprechende Feststellungen konnten nicht getroffen werden. Die bean- spruchten Waren sind - wie Spielzeug für Kinder allgemein - zu Spielzeug für Tiere - wenn überhaupt - unterdurchschnittlich ähnlich. - 9 - PIKOPET und PIKO unterscheiden sich klanglich und im Schriftbild deutlich. An- haltspunkte für die Gefahr von Verwechslungen durch gedankliches In-Verbin- dung-bringen sind nicht ersichtlich. Eine Markenserie zu benutzen, in die PIKOPET passen könnte, hat die Widerspre- chende zu 2) nicht dargetan. Sie ist auch sonst nicht feststellbar. Der Bestandteil Piko in Pikopet tritt nicht derart eigenständig hervor, dass die Zeichen der Wider- sprechenden zu 2) zugeordnet werden. Das beruht darauf, dass Pikopet als Ge- samtbegriff erscheint, da 'pet' nicht spontan als bloß beschreibende (Bestim- mungs-)Angabe Heimtier, für Heimtiere, erfasst wird. Zu einer Kostenauferlegung besteht kein Anlass (§ 71 MarkenG). Winkler Sekretaruk Dr. Albrecht ist an der Unterschrift verhindert. Winkler Hu