27 W (pat) 45/01

BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 45/01 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die angemeldete Marke 300 55 587.3 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 21. Mai 2002 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Dr. Schermer sowie der Richter Albert und Schwarz beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. BPatG 152 10.99 - 2 - G r ü n d e I Der Anmelder begehrt die Eintragung der Wort-/Bildmarke siehe Abb. 1 am Ende In der Anmeldung vom 24. Juli 2000 hat er ursprünglich folgendes Waren- und Dienstleistungsverzeichnis eingereicht: "Mobilfunkgeräte, insbesondere Mobiltelefone, sowie deren Zube- hör; Telekommunikation, insbesondere Kommunikation mittels Mobilfunkgeräten bzw Mobiltelefonen; Vertrieb von Mobilfunkgerä- ten, insbesondere von Mobiltelefonen sowie deren Zubehör". Nachdem die Markenstelle mit zwei Zwischenbescheiden die Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke und die Fassung des Waren- und Dienstleistungsverzeich- nisses beanstandet hatte, hat der Anmelder die Anmeldung auf die Dienstleistung der Klasse 42 beschränkt und diese wie folgt neu gefasst: "Vertrieb von Mobilfunkgeräten, insbesondere von Mobiltelefonen sowie deren Zubehör, nämlich Antennen, Ladegeräte (Akkus), La- dekabel, Freisprechanlagen, Ersatzteile, Taschen, Halter, Gehäu- seteile wie Oberschalen, Cash-Karten, Sim-Karten, GPS-Module, sowie Datenspeicherungs- und Datenübertragungsgeräte und – module, die zum Speichern und Übertragen von Daten auf, von - 3 - und mittels Mobilfunkgeräten, insbesondere Mobiltelefonen, vorge- sehen sind". Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Anmeldung nach § 36 Abs 4 MarkenG in Verbindung mit §§ 2, 14 MarkenV zu- rückgewiesen, weil das vom Anmelder zuletzt eingereichte Verzeichnis keine Dienstleistungsbegriffe beinhalte, die den Anforderungen des Markenrechts ent- sprächen. Die nunmehr nur noch beanspruchte Vertriebsdienstleistung sei nämlich nicht eintragungsfähig, weil der reine Vertrieb von Waren nach der Spruchpraxis der deutschen Patentbehörden keine (selbständige) Dienstleistung im Sinne des Markengesetzes darstelle; für den Vertrieb von Waren könne daher nur durch Ein- tragung einer Marke für Waren Registerschutz erlangt werden. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Rückzahlung der Be- schwerdegebühr beantragt. Seiner Auffassung nach beruht der angefochtene Be- schluss auf einem Verstoß gegen den Rechtsgrundsatz des rechtlichen Gehörs, da ihm nicht ausreichend Gelegenheit eingeräumt worden sei, ein den Anforderun- gen des Markengesetzes genügendes Waren- und Dienstleistungsverzeichnis ein- zureichen; denn die allgemeine Beanstandung im ersten Zwischenbescheid habe er nur so verstehen können, dass eine Eintragung des Anmeldezeichens für Klas- se 42 neben Klasse 9 unzulässig sei; dagegen sei er zu keinem Zeitpunkt entge- gen seiner ausdrücklichen Bitte auf Bedenken hinsichtlich der Eintragungsfähigkeit der Anmeldemarke nur für die angemeldeten Dienstleistungen der Klasse 42 hin- gewiesen worden. Hilfsweise begehrt er die Eintragung der Anmeldemarke für das wie folgt neu gefasste Dienstleistungsverzeichnis: "Zusammenstellung von Waren für Dritte zur Besichtigung und zum Kauf derselben durch Verbraucher sowie Beratung und Servi- ce für Dritte bezüglich dieser Waren, wobei es sich bei besagten Waren um Mobilfunkgeräte, insbesondere Mobiltelefone, sowie - 4 - deren Zubehör, nämlich Antennen, Ladegeräte (Akkus), Ladeka- bel, Freisprechanlagen, Ersatzteile, Taschen, Halter, Gehäuseteile wie Oberschalen, Cash-Karten, Sim-Karten, GPS-Module, sowie Datenspeicherungs- und Datenübertragungsgeräte und –module, die zum Speichern und Übertragen von Daten auf, von und mittels Mobilfunkgeräten, insbesondere Mobiltelefonen, vorgesehen sind, handelt", äußerst hilfsweise für "Beratung und Service für Dritte bezüglich Mobilfunkgeräten, ins- besondere Mobiltelefonen, sowie deren Zubehör, nämlich Anten- nen, Ladegeräte (Akkus), Ladekabel, Freisprechanlagen, Ersatz- teile, Taschen, Halter, Gehäuseteile wie Oberschalen, Cash-Kar- ten, Sim-Karten, GPS-Module, sowie Datenspeicherungs- und Da- tenübertragungsgeräte und –module, die zum Speichern und Übertragen von Daten auf, von und mittels Mobilfunkgeräten, ins- besondere Mobiltelefonen, vorgesehen sind". Mit Zwischenbescheid vom 3. April 2002 hat der Senat den Anmelder - ungeachtet der Frage der Zulässigkeit der Fassung des Dienstleistungsverzeichnisses - auf seine Bedenken hinsichtlich der Schutzfähigkeit der Anmeldemarke wegen man- gelnder Unterscheidungskraft hingewiesen und ihm hierzu u.a. Ausdrucke einer Internet-Recherche zum Markenbestandteil "superhandy" übermittelt. Der Anmel- der hat daraufhin seinen entgegengesetzten Standpunkt bekräftigt und im wesent- lichen geltend gemacht, unter dem Suchwort "superhandy.de" ließen sich im Inter- net nur Hinweise auf sein Unternehmen finden. Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. - 5 - II Die zulässige (§ 66 Abs 1 MarkenG) Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Denn ungeachtet der Frage, ob die Anmeldung nicht bereits wegen der Unzuläs- sigkeit der beanspruchten Dienstleistungen sowohl in der ursprünglich angemelde- ten als auch in den im Beschwerdeverfahren hilfsweise beantragten Fassungen zurückgewiesen ist, fehlt der Anmeldemarke jedenfalls die nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft. Sie ist daher schon aus diesem Grund dem Markenschutz nicht zugänglich. Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Steht trotz des bei dieser Beurteilung grundsätzlich gebotenen großzü- gigen Maßstabes (st Rspr, vgl BGH, GRUR 1995, 408 [409] – PROTECH; BGH, GRUR 2001, 162 [163] mwN – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION; BGH GRUR 2001, 413, 415 - SWATCH) - wie hier - ein für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen beschreibender Begriffsinhalt im Vordergrund, ist die vorer- wähnte Unterscheidungseignung des angemeldeten Zeichens zu verneinen (vgl BGH GRUR 1999, 1089, 1091 – YES; BGH, aaO – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Der Markenbestandteil ".de" wird vom Verkehr allgemein nur als Hinweis auf eine Internet-Adresse (im konkreten Fall den sog country code) verstanden werden, durch den bei ihm der alleinige Eindruck hervorgerufen wird, dass die hiermit ge- kennzeichneten Waren und Dienstleistungen - wie dies in Zeiten des zunehmen- den sog e-commerce bereits von zahlreichen Firmen gehandhabt wird - (auch) im Internet zur Verfügung gestellt werden. Dieser für sich genommen schutzunfähige Bestandteil hat daher bei der Frage, ob das Anmeldezeichen unterscheidungskräf- tig ist, regelmäßig außer Betracht zu bleiben (vgl BPatGE 43, 263 – "eCollect.de"; BPatG BlPMZ 2000, 294 – http://www.cyberlaw.de sowie 27 W (pat) 93/00 – - 6 - AGRARNET.de; 29 W (pat) 120/98 – http://www.patent.de; 29 W (pat) 281/98 – WEB.DE; 32 W (pat) 102/99 – mathé.de; 33 W (pat) 260/00 – eCollect.de; 32 W (pat) 16/00 – advokat.de; sämtliche vorgenannten Entscheidungen veröffent- licht auf der PAVIS-CD-ROM). Aber auch der weitere Markenbestandteil "Superhandy" ist in bezug auf die bean- spruchten Dienstleistungen glatt beschreibend. Denn er ist aus dem den ange- sprochenen Verkehrskreisen unmittelbar verständlichen und geläufigen Wortele- ment "Super", das allgemein als werbemäßig anpreisende Beschaffenheitsangabe gebräuchlich ist (vgl BPatG 26 W (pat) 14/95 – SUPERROLL; 24 W (pat) 94/98 – SUPERGRIP; 24 W (pat) 165/96 – SUPERSTACK; 28 W (pat) 66/99 – SUPER E; 27 W (pat) 44/00 – SUPERVARIO; 32 W (pat) 166/96 – SUPERCAT; s.a. HABM R 372/0-1 – SUPER SOCCER LEAGUE; sämtliche Entscheidungen veröf- fentlicht auf der PAVIS-CD-ROM) und der im Inland zwischenzeitlich allseits be- kannten Bezeichnung "Handy" für Mobiltelefone zusammengesetzt. Der Gesamtbegriff "Superhandy" wird auch bereits - wie den dem Anmelder über- sandten Internetauszügen entnommen werden kann - von einer Reihe von Mitbe- werbern (ua Ericsson, Nokia, Siemens) als rein beschreibender Hinweis auf be- sonders aufwendig gestaltete Mobiltelefone verwendet. Der Anmelder kann die Eignung der angemeldeten Bezeichnung als individueller betrieblicher Herkunfts- hinweis auch nicht damit begründen, daß die Suchmaschinen im Internet unter dem Suchbegriff "superhandy.de" nur sein Unternehmen ausweisen. Internet-Re- cherchen, die eine Bezeichnung mit dem Zusatz ".de" auf ihre Verwendung im In- ternet abfragen, ermitteln zwangsläufig nur den bei der DENIC Domain Verwal- tungs- und Betriebsgesellschaft e.G. registrierten einzigen Adresseninhaber, da die DENIC e.G. als die für die Zuteilung von Internet-Adressen mit dem Top-Level Domain ".de" zuständige Stelle Adressen mit diesem Top-Level-Domain nur ein- mal vergeben kann. Aufgrund der Einmaligkeit der Vergabe folgt jedoch nicht, daß jeder Adresse, die ohnehin vorrangig nur der Bezeichnung eines Rechners oder Servers dient, grundsätzlich im markenrechtlichen Sinne betriebskennzeichnende - 7 - Wirkung zukäme. Wird eine Adresse, die lediglich aus einer gattungsmäßig be- schreibenden Second-Level-Domain - wie hier "superhandy" - und der Top-Level- Domain "de" besteht, an Waren angebracht, weist sie nicht auf ein ganz bestimm- tes Unternehmen hin, sondern macht lediglich darauf aufmerksam, daß unter der betreffenden Internet-Adresse ein Überblick über das auf dem Markt befindliche Angebot von Superhandys zu erhalten ist. Diese sog generischen Domain-Namen sind daher in der Regel nicht geeignet, die Waren ihrer betrieblichen Herkunft nach zu identifizieren (vgl dazu auch der dem Anmelder übersandte Aufsatz von Milbradt, Generische Domain-Namen in MarkenR 2002, 33 ff). Insgesamt besagt die angemeldete Bezeichnung "superhandy.de" in bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen daher nichts anderes, als daß diese (sofern man ihre Eintragungsfähigkeit unterstellt) den Vertrieb besonders guter Handys (auch) im Internet zum Gegenstand haben. Damit beschränkt sie sich aber auf die bloße Beschreibung der Merkmale der beanspruchten Dienstleistungen. Auch die grafi- sche Gestaltung der angemeldeten Marke hält sich im Rahmen werbeüblicher Ge- staltungen. Der durch das Nachziehen der Umrißlinien der Blockbuchstaben be- wirkte Hell-Dunkel-Kontrast stellt eine gängige Schriftart dar, die vom Betrachter nur als Mittel zur werbemäßigen Hervorhebung der beschreibenden Aussage "su- perhandy.de" angesehen wird (vgl auch BGH GRUR 2001, 1153 – anti KALK). Da somit die Markenstelle der Anmeldemarke im Ergebnis zu Recht die Eintra- gung versagt hat, war die hiergegen eingelegte Beschwerde zurückzuweisen. Für die vom Anmelder begehrte Rückzahlung der Beschwerdegebühr (§ 71 Abs 3 MarkenG) bestand keine Veranlassung. Dabei kann dahinstehen, ob die die Mar- kenstelle - wie vom Anmelder behauptet - den Grundsatz rechtlichen Gehörs miss- achtete, weil sie ihm nicht die Möglichkeit gegeben habe, ein "korrektes" Dienstlei- stungsverzeichnis einzureichen. Denn selbst wenn dies der Fall gewesen wäre (was allerdings angesichts zweier Zwischenbescheide nicht auf der Hand liegt), hat der Anmelder im Beschwerdeverfahren zu erkennen gegeben, dass er auch - 8 - dann, wenn die Markenstelle die Anmeldung nicht auf die Fassung des Dienstlei- stungsverzeichnisses, sondern auf die mangelnde Schutzfähigkeit des angemel- deten Markenwortes gestützt hätte, von dem Rechtsmittel der Beschwerde Ge- brauch gemacht hätte; da somit die ihm durch die Zahlung der Beschwerdegebühr entstandenen Kosten nicht ausschließlich auf ein mögliches Fehlverhalten des Pa- tentamtes zurückzuführen sind, scheidet eine Rückzahlung der Beschwerdege- bühr aus. Dr. Schermer Albert Schwarz Pü Abb. 1