5 StR 244/25

ECLI:DE:BGH:2025:090925B5STR244.25.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 244/25 vom 9. September 2025 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. September 2025 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Dresden vom 17. Dezember 2024 aufgehoben a) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit der Angeklagte im Fall III.1 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, und b) im Gesamtstrafausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen banden- und gewerbsmäßi- gen Betrugs und wegen Beihilfe zum banden- und gewerbsmäßigen Betrug in Tateinheit mit Geldwäsche zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten verurteilt, die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 300.000 Euro angeordnet und eine Anrechnungsentscheidung wegen erlittener 1 - 3 - Auslieferungshaft getroffen. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge – wie vom Generalbundesanwalt beantragt – den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie aus den Gründen der An- tragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Nach den zum Fall III.1 der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen be- schloss der gesondert Verfolgte N. im Herbst 2019 durch Verkauf von nichtexistierenden oder völlig wertlosen Aktien potentielle Anleger zur Zah- lung größerer Geldbeträge zu veranlassen, um diese für sich selbst zu verwen- den. In Umsetzung des Vorhabens initiierte er unter Mithilfe des inzwischen rechtskräftig verurteilten M. den Erwerb einer deutschen Mantelgesellschaft, die nach Umfirmierung unter dem Namen „D AG“ (D. ) als angeblich ordnungsgemäß wirtschaftendes Unternehmen im Ge- schäftsverkehr auftreten und deren Aktien zum Verkauf angeboten werden soll- ten. Der Angeklagte erklärte sich gegen eine ihm versprochene monatliche Ver- gütung in Höhe von 5.000 Euro dazu bereit, als Vorstand dieser Gesellschaft zu fungieren und sie nach außen zu vertreten. Aus bilanzrechtlichen Gründen wurde der Gesellschaftskauf Mitte Oktober 2019 rückabgewickelt. Einige Wochen spä- ter erwarb eine vom gesondert Verfolgten geführte GmbH mit Sitz in I. eine andere Mantelgesellschaft, die als Aktiengesellschaft zum selben betrügerischen Zweck als „D. “ betrieben werden sollte. Für diese wurde der Angeklagte am 26. November 2019 zum Vorstand bestellt. Bereits zuvor hatte er in Abstimmung mit M. und dem gesondert Verfolgten eine Vereinbarung mit einer Rechtsan- waltsgesellschaft über die Errichtung eines Treuhandkontos geschlossen, auf das Grundkapital, der von der Erwerbergesellschaft gezahlte Kaufpreis und spä- 2 - 4 - ter auch die Anlegergelder eingezahlt werden sollten. Gegenüber dem Treuhän- der waren sowohl der Angeklagte als auch M. jeweils einzeln ermächtigt, An- weisungen zu treffen, insbesondere in Bezug auf die auf dem Treuhandkonto verwahrten Gelder. Bereits vor dem 15. November 2019 – mithin zu einer Zeit, in der weder die alte noch die neue „D. “ existierten – hatte der gesondert Verfolgte damit begonnen, Aktien dieser Gesellschaft an potentielle Anleger zu verkaufen. Zum Vertrieb bediente er sich eines von ihm in der Türkei betriebenen Callcenters. Im Vertrauen auf die von den Vermittlern vorgetäuschte Übertragung der Aktien hat- ten bis zum 26. November 2019 elf Geschädigte insgesamt 127.200 Euro auf das Treuhandkonto der Rechtsanwaltsgesellschaft gezahlt. Der Angeklagte hatte zunächst keine Kenntnis von den kriminellen Absich- ten der Gruppe um den gesondert Verfolgten. Er erkannte spätestens am 26. No- vember 2019 nach Erhalt einer E-Mail des Treuhänders, in der dieser auf erheb- liche Zahlungseingänge von Anlegern trotz unzureichender vertraglicher Grund- lagen hinwies, dass Aktien einer nichtexistierenden Gesellschaft ohne werthal- tige Gegenleistung veräußert wurden. Ihm war nun bewusst, dass er aufgrund seiner Stellung als Vorstand der „D. “ Teil der Organisationsstruktur zur Täu- schung einer unbestimmten Vielzahl von Anlegern geworden war und Anleger hierdurch einen Schaden in Höhe der gezahlten Kaufpreise erleiden würden. Er machte sich diesen vom gesondert Verfolgten und von M. verfolgten Zweck der Verwendung der „D. “ zu eigen. Deshalb veranlasste er dem Rat des Treu- händers entgegen weder die Rückzahlung der bereits eingegangenen Anleger- gelder noch hielt er den Prozess der Umfirmierung der erworbenen Mantelgesell- schaft auf, sondern duldete wissentlich die Verwendung seiner Unterschrift unter 3 4 - 5 - neuen Anlageverträgen. Nach dem 26. November 2019 zahlten weitere 32 Ge- schädigte insgesamt 347.782 Euro auf das Rechtsanwaltskonto ein, was der An- geklagte mindestens billigend in Kauf nahm. Nach Einleitung des Ermittlungsver- fahrens stellte die Staatsanwaltschaft die beim Treuhänder vorhandenen Anle- gerguthaben sicher; dieser überwies sie später an die Geschädigten zurück. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten als Betrug durch Un- terlassen gewertet (§ 263 Abs. 1 und Abs. 5, § 13 Abs. 1 StGB). Es hat insoweit angenommen, der Angeklagte habe gegenüber potentiellen Anlegern der „D. “ bestehende Aufklärungs- und Schutzpflichten verletzt. Eine Garantenstellung im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB habe sich aus seiner Stellung als Vorstandsmitglied der Mantelgesellschaft(en), aus seinen Beiträgen zur wirtschaftlichen Neugrün- dung der „D. “ und seiner Rechtsmacht zur Erteilung von Anweisungen gegen- über der Rechtsanwaltsgesellschaft bezogen auf das Treuhandkonto ergeben. Deshalb müsse er sich, auch wenn ihm eine aktive Beteiligung am Betrieb der „D. “ nach dem 26. November 2019 nicht habe nachgewiesen werden können, aufgrund der pflichtwidrigen Verhinderung des fortdauernden Betriebs der „D. “ die Handlungen des gesondert Verfolgten und weiterer Beteiligter am Betrugssy- stem zurechnen lassen. 5 - 6 - II. Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Schuldspruchs im Fall III.1 der Urteilsgründe einschließlich der dazu getroffenen Feststellungen. Die Verurteilung wegen banden- und gewerbsmäßigen Betrugs durch Unterlas- sen kann keinen Bestand haben. 1. Das Landgericht hat eine auf den Schutz des Vermögens der Anleger gerichtete Garantenpflicht des Angeklagten nicht tragfähig begründet. a) Ein Betrug durch Unterlassen setzt nach § 13 Abs. 1 StGB voraus, dass der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt, und das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch ein Tun ent- spricht. Dass eine dem Angeklagten mögliche Handlung den tatbestandlichen Erfolg verhindert hätte, reicht bei einem unechten Unterlassungsdelikt wie hier nicht aus, um ihm die Beeinträchtigung des geschützten Rechtsguts als von ihm zu verantwortendes Unrecht zur Last legen zu können. Vielmehr bedarf es eines besonderen Rechtsgrundes, wenn jemand ausnahmsweise dafür verantwortlich gemacht werden soll, dass er zum Schutz fremder Rechtsgüter nicht aktiv tätig geworden ist. Die Gleichstellung des Unterlassens mit aktivem Tun setzt deshalb voraus, dass der Täter als „Garant“ für die Abwendung des Erfolgs einzustehen hat (vgl. BGH, Urteile vom 25. Juli 2000 – 1 StR 162/00, NJW 2000, 3013 f.; vom 9. Mai 2012 – IV ZR 19/11, VersR 2013, 1042, 1043; Beschlüsse vom 8. Novem- ber 2000 – 5 StR 433/00, BGHSt 46, 196, 202; vom 8. März 2017 – 1 StR 466/16, BGHSt 62, 72, 76). 6 7 8 - 7 - Eine Verurteilung wegen Betrugs durch Unterlassen setzt eine gerade auf die Aufklärung anderer über vermögensrelevante Tatsachen gerichtete Schutz- pflicht voraus (vgl. BGH, Urteile vom 16. November 1993 – 4 StR 648/93, BGHSt 39, 392, 398; vom 17. Juli 2009 – 5 StR 394/08, BGHSt 54, 44, 49; vom 14. Juli 2021 – 6 StR 282/20, NStZ 2022, 109, 111; Beschlüsse vom 8. März 2017 – 1 StR 466/16, BGHSt 62, 72, 76 f.; vom 8. März 2017 – 1 StR 540/16 Rn. 23). Der Täter muss für die vermögensrechtliche Entscheidungsfreiheit der Opfer „auf Posten gestellt“ sein (vgl. BGH, Urteile vom 16. November 1993 – 4 StR 648/93, BGHSt 39, 392, 398; vom 14. Juli 2021 – 6 StR 282/20, NStZ 2022, 109, 111). b) Eine solche Pflicht des Angeklagten, die sich aus Gesetz, Vertrag oder Ingerenz ergeben kann, wird durch die getroffenen Feststellungen nicht getra- gen. aa) Sie ergibt sich vorliegend nicht ohne weiteres aus der Stellung des Angeklagten als Vorstand. Sie lässt sich hier nicht aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG herleiten. Nach der Vorschrift haben Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt ei- nes ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Aufgrund ihrer Organstellung haben sie mithin dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhält und ihre gesetzlichen Pflichten erfüllt. Diese den Vorstand treffenden Pflichten bestehen grundsätzlich nur gegenüber der von ihm vertrete- nen Gesellschaft, nicht gegenüber außenstehenden Dritten. Das gilt auch im Rahmen vertraglicher Beziehungen der von dem Organ vertretenen Gesellschaft und Dritten (vgl. BGH, Urteile vom 7. Mai 2019 – VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 f.; vom 10. Juli 2012 – VI ZR 341/10, BGHZ 194, 26, 34; vom 18. Juni 2014 – I ZR 242/12, BGHZ 201, 344, 351). 9 10 11 12 - 8 - bb) Eine Garantenstellung folgt nach den getroffenen Feststellungen auch nicht aus Vertrag. Eine gesellschaftsrechtliche Beziehung zwischen dem Angeklagten und den getäuschten „Anlegern“ bestand nicht, da der Erwerb von Geschäftsanteilen nur vorgetäuscht wurde. Soweit der Bundesgerichtshof für gesellschaftsvertrag- liche Konstellationen im Einzelfall eine Aufklärungspflicht aus der Inanspruch- nahme besonderen Vertrauens sowohl bei bestehenden Vertrauensverhältnis- sen als auch bei der Anbahnung besonderer, auf gegenseitigem Vertrauen beru- hender Verbindungen angenommen hat (BGH, Beschlüsse vom 8. März 2017 – 1 StR 466/16, BGHSt 62, 72; vom 8. März 2017 – 1 StR 540/16; Urteil vom 4. August 2016 – 4 StR 523/15, NStZ 2017, 349), ergibt sich für den vorliegenden Fall nichts anderes. Das Landgericht hat keine Feststellungen getroffen, wonach ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den künftigen Anlegern der „D. “ und dem Angeklagten bestand, oder aus denen ein solches Vertrauen der Anle- ger auch nur hergeleitet werden könnte. Der Angeklagte war weder in die Ver- handlungen beim Aktienverkauf involviert, noch trat er in Bezug auf das Treu- handkonto gegenüber Anlegern nach außen in Erscheinung. Soweit der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs bei Fondskonzepten mit fortlaufenden Einzahlungen in das Gesellschaftsvermögen eine Garantenstel- lung des Vertretungsorgans einer Kapitalgesellschaft oder einer diese vertreten- den juristischen Person angenommen hat, aus der Aufklärungs- und Schutz- pflichten gegenüber Anlegern resultieren können (BGH, Beschlüsse vom 8. März 2017 – 1 StR 466/16, BGHSt 62, 72, 77 ff.; vom 8. März 2017 – 1 StR 540/16 Rn. 26 ff.), folgt daraus nichts anderes. Denn eine solche Konstellation ist vorliegend nicht festgestellt. 13 14 15 - 9 - cc) Schließlich kann eine Aufklärungs- oder weitergehende Schutzpflicht des Angeklagten auf Grundlage der festgestellten Tatsachen auch nicht aus In- gerenz (vgl. BGH, Beschluss vom 8. März 2017 – 1 StR 466/16, BGHSt 62, 72, 80 ff.) angenommen werden. Seine Bestellung zum Vorstand zweier Mantelge- sellschaften in Vorbereitung des Verkaufs von Aktien der „D. “ durch Dritte, die Tätigkeiten im Rahmen der geplanten wirtschaftlichen Neugründung dieser Ge- sellschaften und die dem Angeklagten eingeräumte Weisungsbefugnis gegen- über dem Treuhänder stellten kein pflichtwidriges Vorverhalten dar. Nach den getroffenen Feststellungen hatte er zur Zeit dieser für sich genommen rechtmä- ßigen Handlungen keine Kenntnis vom betrügerischen Zweck des Gesellschafts- erwerbs. An den aktiven Betrugshandlungen der Gruppierung um den gesondert Verfolgten N. war der Angeklagte nicht beteiligt. 2. Der Schuldspruch wegen Betrugs im Fall III.1 der Urteilsgründe ist auf- grund des aufgezeigten Rechtsfehlers aufzuheben. Der Wegfall der für diesen Fall festgesetzten Einzelstrafe entzieht dem Gesamtstrafenausspruch die Grund- lage. Die zum Schuldspruch gehörenden Feststellungen hebt der Senat insge- samt auf, um dem neuen Tatgericht in sich widerspruchsfreie neue Feststellun- gen zu ermöglichen. 3. Die Sache bedarf insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Das neue Tatgericht wird dabei auch eine Verurteilung des Angeklagten wegen Be- trugs durch aktives Handeln in den Blick zu nehmen haben. Den bisherigen Feststellungen lassen sich zahlreiche Indizien entnehmen, die für eine weitaus frühere Kenntnis und Einbindung des Angeklagten in das Betrugssystem spre- chen könnten. 16 17 18 - 10 - Das Zustandekommen des Kontakts des Angeklagten zum gesondert Ver- folgten, welcher als Drahtzieher des Betrugssystems fungierte, könnte ein An- haltspunkt für eine bewusste Einbindung in kriminelle Geschäfte sein. So lässt sich schon ein geplanter legaler Geschäftsbetrieb einer Aktiengesellschaft nicht ohne Weiteres damit in Einklang bringen, dass der mehrfach, auch erheblich vor- bestrafte, unter Bewährung stehende, über keine ersichtlichen wirtschaftlichen Fachkenntnisse verfügende Angeklagte nur wenige Monate nach Verbüßung der letzten Strafhaft zum Vorstand einer Mantelgesellschaft zur Begleitung von deren wirtschaftlicher Neugründung bestellt wurde. Auch die hierfür versprochene mo- natliche Vergütung von 5.000 Euro erscheint unter den festgestellten Umständen jedenfalls auffällig. Das gilt erst recht unter Berücksichtigung der Einlassung des Angeklagten. Danach habe ihn ein türkischer Staatsangehöriger nach seiner letz- ten Haftentlassung gefragt, ob er Interesse an einer „juristischen Tätigkeit“ habe, da ihm der Ruf vorausgeeilt sei, „im Strafvollzugsrecht“ erfolgreich zu sein. Hinzu kommt, dass der Angeklagte bereits wenige Monate nach der ersten Tat (Zif- fer III.1) den gesondert Verfolgten erneut und nach den getroffenen Feststellun- gen auch wissentlich beim Vertrieb von nichtexistierenden Geldanlagen unter- stützte. III. Die Verurteilung in Fall III.2 der Urteilsgründe wegen Geldwäsche (§ 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Abs. 4 Satz 2, Abs. 9 Satz 3 StGB a.F.) erweist sich als rechtsfehlerfrei. Zwar genügt eine lediglich interne Verschiebung von inkriminier- ten Vermögensgegenständen zwischen Mittätern einer Bande oder die Übergabe an einen Boten bei Fällen der Selbstgeldwäsche wie hier nicht. Das Inverkehr- bringen der aus Straftaten erlangten Vermögensgegenstände muss vielmehr dazu führen, dass inkriminiertes Vermögen in den legalen Wirtschaftskreislauf 19 20 - 11 - gelangt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. November 2018 – 5 StR 234/18, BGHSt 63, 268, 272; vom 15. August 2023 – 5 StR 177/23, NStZ 2024, 90 Rn. 10; vom 8. Dezember 2022 – 2 StR 395/22). Diese Voraussetzungen liegen nach den Feststellungen vor. Danach hatte der Angeklagte Überweisungen auf verschiedene Bankkonten in der Türkei unter Angabe falscher Zahlungsgründe zwecks Verschleierung der rechtswidrigen Herkunft sowie auf ein Konto der Fi- nanzbehörde veranlasst. Mosbacher Köhler Resch von Häfen Werner Vorinstanz: Landgericht Dresden, 17.12.2024 - 3 KLs 109 Js 7789/22