5 StR 687/24

ECLI:DE:BGH:2025:050625U5STR687.24.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 687/24 vom 5. Juni 2025 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Juni 2025, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Cirener, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Mosbacher, Richter am Bundesgerichtshof Köhler, Richter am Bundesgerichtshof von Häfen, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Werner, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt als Verteidiger, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land- gerichts Hamburg vom 15. August 2024 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten freigesprochen. Dagegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Sachrüge sowie auf eine Verfahrens- beanstandung gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat mit der Verfahrensrüge Erfolg. 1 - 4 - I. Mit der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Hamburg vom 9. Feb- ruar 2022 liegt dem Angeklagten zur Last, im April 2020 in sechs Fällen unter Verwendung eines EncroChat-Smartphones jeweils mehrere Kilogramm Mari- huana und Haschisch erworben und wieder veräußert oder zum Kauf angeboten zu haben, was die Staatsanwaltschaft jeweils als Handeltreiben mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge gewertet hat (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Nachdem die Strafkammer die Eröffnung des Hauptverfahrens mit Be- schluss vom 13. Mai 2024 mit der Begründung abgelehnt hatte, dass infolge der mit Inkrafttreten der Regelungen des Cannabisgesetzes vom 27. März 2024 (BGBl. I Nr. 109) nunmehr anwendbaren Vorschriften der § 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 4 KCanG hinsichtlich der EncroChat-Daten ein Beweis- verwertungsverbot bestehe, hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft mit Beschluss vom 27. Juni 2024 die Entscheidung aufgehoben und die Anklage zur Hauptverhand- lung zugelassen. Das Landgericht hat den Angeklagten, der in der Hauptverhandlung von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht hat, aus tatsächlichen Gründen frei- gesprochen. Als Beweismittel hätten nahezu ausschließlich EncroChat-Daten vorgelegen, die aber unverwertbar seien. Die übrigen Ermittlungen der Polizei hätten ohne die EncroChat-Daten nicht einmal Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten des Angeklagten ergeben. 2 3 4 - 5 - II. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwalt- schaft führt mit der gerügten Verletzung der Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) zur Aufhebung des Urteils, sodass es auf die Sachrüge nicht ankommt. 1. Die Staatsanwaltschaft beanstandet zu Recht, dass das Landgericht über die Inhalte der EncroChat-Daten, die den Anklagevorwürfen zu Grunde lie- gen, keinen Beweis erhoben hat. Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde: In der Hauptverhandlung hat der Angeklagte der Erhebung und Verwer- tung dieser Beweismittel widersprochen und hierzu auch auf die Ausführungen der Strafkammer im Nichteröffnungsbeschluss vom 13. Mai 2024 verwiesen. Den auf Verlesung der EncroChat-Daten gerichteten Beweisantrag der Staatsanwalt- schaft hat die Strafkammer wegen Unzulässigkeit der Beweiserhebung abge- lehnt (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO), weil ein Beweisverwertungsverbot vorliege. 2. Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben. Sie entspricht den an eine Auf- klärungsrüge zu stellenden Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Staatsanwaltschaft hat zur Erhebung der EncroChat-Daten durch französische Behörden und ihrer Übermittlung auf der Grundlage einer Europäischen Ermitt- lungsanordnung sowie zu den diese Daten betreffenden Vorgängen in der Haupt- verhandlung und zu den zu erhebenden Beweistatsachen so bestimmt vorgetra- gen, dass dem Senat die Prüfung möglich ist, ob – den Vortrag als zutreffend unterstellt – der gerügte Verfahrensfehler vorliegt (vgl. hierzu auch BGH, Be- schluss vom 2. März 2022 – 5 StR 457/21, BGHSt 67, 29; Urteil vom 30. Ja- nuar 2025 – 5 StR 528/24). 5 6 7 8 - 6 - 3. Die Rüge ist auch begründet. Mit der geltend gemachten Verletzung der Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) wird zu Recht beanstandet, dass es das Landgericht unterlassen hat, über die Inhalte der EncroChat-Daten Beweis zu erheben, obwohl sich dies nach dem Beweisantrag der Staatsanwaltschaft aufdrängte. Das von der Strafkammer insoweit angenommene Beweisverwer- tungsverbot besteht nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2025 – 5 StR 528/24; siehe auch Urteil vom 13. Februar 2025 – 5 StR 491/23). 4. Das Urteil beruht auf diesem Verstoß (§ 337 Abs. 1 StPO). Dass hin- sichtlich der EncroChat-Daten ein Beweisverwertungsverbot aus anderen als vom Landgericht angenommenen Gründen bestünde, ist für den Senat nicht er- sichtlich (vgl. hierzu näher BGH, Beschluss vom 2. März 2022 – 5 StR 457/21, BGHSt 67, 29; Urteile vom 30. Januar 2025 – 5 StR 528/24; vom 13. Feb- ruar 2025 – 5 StR 491/23; BVerfG, Beschluss vom 1. November 2024 – 2 BvR 684/22). 5. Auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht das Urteil (§ 337 Abs. 1 StPO). Die Feststellungen waren aufzuheben, weil der Angeklagte sie nicht an- greifen konnte. Cirener Mosbacher Köhler von Häfen Werner Vorinstanz: Landgericht Hamburg, 15.08.2024 - 641 KLs 5/24 6500 Js 393/20 9 10 11