ECLI:DE:BGH:2025:160425BXIIZB227.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 227/24 vom 16. April 2025 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja JNEU: nein BGB aF §§ 1789, 1835 Abs. 1 und 3; FamGKG § 24 Nr. 2 analog a) Unter den Bedingungen der beginnenden Corona-Pandemie lag ein besonde- rer Ausnahmefall vor, in dem die Bestellung eines Ergänzungspflegers telefo- nisch erfolgen konnte (Fortführung von Senatsbeschlüssen vom 15. Januar 2020 - XII ZB 627/17 - FamRZ 2020, 601 und vom 13. Dezember 2017 - XII ZB 436/17 - FamRZ 2018, 513). b) Zur Möglichkeit einer Festsetzung der Vergütung eines Ergänzungspflegers gegen einen Elternteil, der sich vertraglich zur Übernahme der für sein Kind mit dem Vertragsschluss verbundenen Kosten verpflichtet hat. c) Ein Ergänzungspfleger kann eine Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergü- tungsgesetz beanspruchen, soweit er aufgrund seiner Bestellung Tätigkeiten zu erbringen hat, für die ein juristischer Laie als Ergänzungspfleger berechtig- terweise einen Rechtsanwalt hinzugezogen hätte (im Anschluss an Senatsbe- schlüsse vom 8. Januar 2025 - XII ZB 477/22 - MDR 2025, 415; vom 14. Au- gust 2024 - XII ZB 478/22 - FamRZ 2024, 1897 und vom 16. Januar 2014 - XII ZB 95/13 - juris). BGH, Beschluss vom 16. April 2025 - XII ZB 227/24 - OLG Frankfurt am Main AG Offenbach am Main - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. April 2025 durch den Vorsitzenden Richter Guhling, die Richter Dr. Günter und Dr. Nedden-Boeger und die Richterinnen Dr. Krüger und Dr. Pernice beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des 5. Senats für Familiensachen des Oberlandesge- richts Frankfurt am Main vom 26. April 2024 aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Be- schwerdegericht zurückverwiesen. Gründe: I. Das Verfahren betrifft die Festsetzung der Vergütung einer anwaltlichen Ergänzungspflegerin (Beteiligte zu 2) gegen den Vater (Beteiligter zu 1) der von ihr bei einem Grundstücksgeschäft vertretenen Kinder (im Folgenden: Be- troffene). Am 14. Mai 2019 ließen die Großeltern der Betroffenen einen Schen- kungs- und Übergabevertrag zur Übertragung von Grundeigentum auf die Be- troffenen beurkunden. Auf Seiten der Betroffenen traten dabei deren Eltern auf. Für die ausstehende Genehmigung des Vertragsschlusses bestellte das Amts- gericht die Beteiligte zu 2 mit dem Wirkungskreis „Grundstücksgeschäft betref- fend das Grundbuch von O.“ als Ergänzungspflegerin für die Betroffenen und 1 2 - 3 - stellte fest, dass diese das Amt berufsmäßig ausübe. Die Verpflichtung der Be- teiligten zu 2 erfolgte fernmündlich am 3. April 2020. Nachdem die Beteiligte zu 2 den Vertrag geprüft, „einige Punkte“ mit dem beurkundenden Notar erörtert und eine Bestätigung von dem Notar eingeholt hatte, dass den Betroffenen durch den Übergabevertrag keine Kosten entstünden, weil diese vom Vater der Kinder ge- tragen würden, erklärte sie gegenüber dem Amtsgericht, dass gegen die Ertei- lung einer familiengerichtlichen Genehmigung keine Bedenken bestünden, und genehmigte den Vertrag. Im Juni 2020 hat die Beteiligte zu 2 beantragt, ihre Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) unter Ansatz einer 1,3-Geschäftsgebühr aus einem Wert von 260.000 € auf insgesamt 3.509,19 € (brutto) festzusetzen. Dem hat das Amtsgericht entsprochen. Die dagegen vom Beteiligten zu 1 „be- treffend die Höhe“ eingelegte Beschwerde hat das Oberlandesgericht zurückge- wiesen. Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 1 mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde, an deren Zulassung durch das Oberlandesgericht der Senat gemäß § 70 Abs. 2 Satz 2 FamFG gebunden ist, ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung aus- geführt, der Vergütungsantrag sei dem Grund und der Höhe nach begründet. Die Beteiligte zu 2 sei auch ohne persönliche Verpflichtung per Handschlag wirksam als Ergänzungspflegerin bestellt worden. Die von ihr erbrachte Leistung stelle eine anwaltsspezifische Tätigkeit dar, für die ein juristischer Laie in gleicher Lage 3 4 5 - 4 - berechtigterweise einen Rechtsanwalt hinzugezogen hätte, auch wenn die Tätig- keit nicht besonders umfangreich gewesen sei. Auf den tatsächlichen Arbeitsan- fall komme es insoweit nicht an. Der Vergütungsanspruch beschränke sich auch nicht auf die Sätze der Beratungshilfe oder diejenigen der Prozess- bzw. Verfah- renskostenhilfe, weil die Eltern den Betroffenen vorschusspflichtig gewesen seien und sich der Beteiligte zu 1 im Notarvertrag verpflichtet habe, die Kosten des Genehmigungsverfahrens zu übernehmen. Überdies ergebe sich aus der nicht angefochtenen Kostengrundentscheidung ein wirtschaftlich potenter Kos- tenschuldner. 2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Beschwerdegericht allerdings an- genommen, dass die Beteiligte zu 2 - dies ist Grundlage eines jeden Vergütungs- anspruchs (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Januar 2020 - XII ZB 627/17 - FamRZ 2020, 601 Rn. 7 mwN) - wirksam als Ergänzungspflegerin der Betroffenen be- stellt wurde. aa) Die Wirksamkeit der Bestellung der Beteiligten zu 2 als Ergänzungs- pflegerin richtet sich nach §§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1789 BGB in der bis zum 31. Dezember 2022 geltenden Fassung. Hiernach war ein Ergänzungspfleger von dem Familiengericht durch Verpflichtung zu treuer und gewissenhafter Füh- rung der Ergänzungspflegschaft zu bestellen (§ 1789 Satz 1 BGB aF). Die Ver- pflichtung sollte mittels Handschlags an Eides statt erfolgen (Satz 2). Die wirk- same Bestellung eines Ergänzungspflegers setzte damit, anders als nach dem seit 1. Januar 2023 geltenden Recht (§ 168 f Satz 1 iVm § 168 a Abs. 2 Satz 1 FamFG), eine persönliche Verpflichtung durch das Gericht in Anwesenheit des Bestellten voraus. Durch §§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1789 BGB sollten dabei die Be- deutung und Notwendigkeit der besonderen Bestellung des Pflegers klargestellt werden, der als Hoheitsakt konstitutiver Charakter zukam (vgl. Senatsbeschlüsse 6 7 8 - 5 - vom 15. Januar 2020 - XII ZB 627/17 - FamRZ 2020, 601 Rn. 7 mwN und vom 13. Dezember 2017 - XII ZB 436/17 - FamRZ 2018, 513 Rn. 12 mwN). Von einer persönlichen Verpflichtung des Ergänzungspflegers durch Handschlag konnte mithin nach der Sollvorschrift des § 1789 Satz 2 BGB aF (vgl. OLG Frankfurt NJW 2024, 3302, 3303; vgl. auch OLG Braunschweig ZEV 2023, 813, 815; Muscheler ZEV 2023, 818 f.) nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen abge- sehen werden. bb) Ein solcher Ausnahmefall lag aufgrund der sich zur Zeit der Bestellung der Beteiligten zu 2 entwickelnden Corona-Pandemie vor. Es galten bereits weit- reichende Kontaktbeschränkungen zur Verhinderung einer weiteren Ausbreitung des Virus, das in jener Zeit zu zahlreichen schweren Verläufen und Todesfällen führte und gegen das ein Impfstoff noch nicht entwickelt sowie eine wirksame Medikation nicht vorhanden war, angeordnet. Mit dieser pandemiebedingten, be- sonderen Gefahrenlage war ein hinreichend gewichtiger sachlicher Grund für eine Bestellung eines Ergänzungspflegers auch ohne persönliche Anwesenheit und ohne Handschlag gegeben (vgl. auch OLG Frankfurt NJW 2024, 3302, 3303 f.; OLG Braunschweig ZEV 2023, 813, 816). Dem Zweck, dem Ergänzungs- pfleger - hier einer Rechtsanwältin - die Bedeutung seiner Aufgabe in der gebo- tenen Deutlichkeit vor Augen zu führen, konnte dabei im Rahmen einer telefoni- schen Bestellung ausreichend Rechnung getragen werden (vgl. OLG Frankfurt NJW 2024, 3302, 3303; OLG Braunschweig ZEV 2023, 813, 816). cc) Entgegen der Rechtsbeschwerde wäre die Bestellung der Beteiligten zu 2 als Ergänzungspflegerin auch nicht unwirksam, wenn es an den materiell- rechtlichen Voraussetzungen gefehlt hätte, etwa weil das Grundstücksgeschäft für die Betroffenen ausschließlich rechtlich vorteilhaft war (vgl. hierzu BGH Be- schluss vom 28. April 2022 - V ZB 4/21 - FamRZ 2022, 1190 Rn. 7 mwN; OLG Düsseldorf FamRZ 2011, 141, 142 mwN). 9 10 - 6 - b) Das Beschwerdegericht hat seiner Entscheidung weiter zutreffend zu- grunde gelegt, dass der Vergütungsanspruch der Beteiligten zu 2 für ihre Tätig- keit als Ergänzungspflegerin gegen den Beteiligten zu 1 festgesetzt werden konnte. Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Vergütung ist dabei allerdings nicht die Regelung in §§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1835 Abs. 4 Satz 1 BGB aF, weil sich danach der Vergütungsanspruch gegen das vom Ergänzungspfleger vertre- tene Kind bzw. bei dessen Mittellosigkeit gegen die Staatskasse richtet. Die Ver- gütung des Ergänzungspflegers kann jedoch in Fällen wie dem vorliegenden in entsprechender Anwendung der § 24 Nr. 2 FamGKG, § 29 Nr. 2 GKG und § 27 Nr. 2 GNotKG auch gegen denjenigen festgesetzt werden, der sich zur Über- nahme dieser Kosten vertraglich verpflichtet hat (vgl. OLG München FamRZ 2024, 1384, 1386; OLG Celle FamRZ 2024, 1391, 1392; OLG Braunschweig MDR 2016, 1339; OLG Düsseldorf FamRZ 2011, 141, 142; vgl. auch BGH Urteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 278/04 - NJW-RR 2005, 721, 722). Bei einer vertraglichen Kostenübernahmeverpflichtung der Kindeseltern oder eines Elternteils für die von dem minderjährigen Kind zu tragenden Kosten eines Vertragsschlusses einschließlich der Vergütung des Ergänzungspflegers ist davon auszugehen, dass der Übernahmeverpflichtung Außenwirkung zukom- men und sie eine Festsetzung gegen den Übernahmeschuldner ermöglichen soll (vgl. auch OLG München FamRZ 2024, 1384, 1386). Denn die Übernahme der das minderjährige Kind treffenden Kosten des Vertragsschlusses - insbesondere die von ihm nach § 1915 Abs. 1 Satz 1 BGB aF geschuldete Vergütung des Er- gänzungspflegers - durch dessen Elternteil dient ersichtlich dem Zweck, das Kind vor einer Inanspruchnahme im Außenverhältnis zu schützen, es aus nachfolgen- den Festsetzungsverfahren herauszuhalten und nicht auf die Inanspruchnahme des eigenen Elternteils auf Freistellung oder Erstattung der Kosten im Innenver- hältnis zu verweisen. Folgerichtig hat sich der Beteiligte zu 1 weder mit seiner Beschwerde, mit der er nur die Höhe der festgesetzten Vergütung angegriffen 11 12 - 7 - hat, noch mit der Rechtsbeschwerde dagegen gewandt, dass er Vergütungs- schuldner ist. c) Die Annahme des Beschwerdegerichts, die Beteiligte zu 2 könne eine Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz beanspruchen, hält dem- gegenüber rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil es an den erforderlichen Feststellungen fehlt. aa) Auf die Vergütungsansprüche der im Jahr 2020 als Ergänzungspfle- gerin bestellten Beteiligten zu 2 für die von ihr in der Folgezeit entfalteten Tätig- keiten ist das bis zum 31. Dezember 2022 geltende Recht anzuwenden (§ 18 VBVG; vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Januar 2025 - XII ZB 477/22 - MDR 2025, 415 Rn. 9 und vom 14. August 2024 - XII ZB 478/22 - FamRZ 2024, 1897 Rn. 9 mwN; jeweils zur Verfahrenspflegervergütung). bb) Gemäß §§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1835 Abs. 1 bis 3 BGB in der bis zum 31. Dezember 2022 geltenden Fassung kann der Ergänzungspfleger Ersatz sei- ner Aufwendungen verlangen. Nach § 1915 Abs. 1 Satz 1 iVm § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB aF hat er daneben Anspruch auf eine Vergütung in entsprechender Anwendung der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 und 2 VBVG in der bis zum 31. Dezember 2022 gültigen Fassung, wenn die Ergänzungspflegschaft ausnahmsweise be- rufsmäßig geführt wird. Dabei gelten gemäß § 1915 Abs. 1 Satz 1 iVm § 1835 Abs. 3 BGB aF auch solche Dienste als Aufwendungen des Ergänzungspflegers, die zu seinem Gewerbe oder seinem Beruf gehören. Für seine Tätigkeit kann er statt einer Vergütung nach Stundensätzen entsprechend § 3 Abs. 1 und 2 VBVG wahlweise als Aufwendungsersatz eine Vergütung nach dem Rechtsanwaltsver- gütungsgesetz beanspruchen, soweit er im Rahmen seiner Bestellung für den Betroffenen Dienste erbringt, für die ein juristischer Laie als Ergänzungspfleger berechtigterweise einen Rechtsanwalt hinzugezogen hätte. Hat das Familienge- 13 14 15 - 8 - richt - wie hier - nicht bereits im Zusammenhang mit der Bestellung des Ergän- zungspflegers ausgesprochen, dass dieser eine anwaltsspezifische Tätigkeit ausübt, hat das Gericht im Vergütungsfestsetzungsverfahren festzustellen, ob die Tätigkeit des Ergänzungspflegers die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ge- rechtfertigt hätte (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Januar 2025 - XII ZB 477/22 - MDR 2025, 415 Rn. 10 mwN und vom 14. August 2024 - XII ZB 478/22 - FamRZ 2024, 1897 Rn. 11 mwN zur Verfahrenspflegervergütung; vgl. auch Senatsbe- schluss vom 19. Juli 2023 - XII ZB 115/23 - FamRZ 2023, 1654 Rn. 6 zur Betreu- ervergütung und Senatsbeschluss vom 16. Januar 2014 - XII ZB 95/13 - juris Rn. 7 zur Ergänzungspflegervergütung). Die Frage, unter welchen Umständen ein Ergänzungspfleger im Einzelfall die Voraussetzungen erfüllt, unter denen ihm eine Vergütung nach dem Rechts- anwaltsvergütungsgesetz zu bewilligen ist, obliegt dabei einer wertenden Be- trachtung des Tatrichters. Dessen Würdigung kann im Rechtsbeschwerdeverfah- ren nur darauf überprüft werden, ob der Tatrichter die maßgebenden Tatsachen vollständig und fehlerfrei festgestellt und gewürdigt hat, von ihm Rechtsbegriffe verkannt oder Erfahrungssätze verletzt wurden und er die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Januar 2025 - XII ZB 477/22 - MDR 2025, 415 Rn. 11 mwN und vom 16. De- zember 2020 - XII ZB 410/20 - FamRZ 2021, 549 Rn. 19 zur Verfahrenspfleger- vergütung und vom 26. Oktober 2011 - XII ZB 312/11 - FamRZ 2012, 113 Rn. 10 mwN zur Betreuervergütung). cc) Einen solchen Rechtsfehler weist die angefochtene Entscheidung auf, weil es an ausreichenden Feststellungen dazu fehlt, welche konkreten Tätigkei- ten von der Beteiligten zu 2 aufgrund ihrer Bestellung zu erbringen waren. Das Beschwerdegericht hat sich insoweit lediglich dazu verhalten, dass die Beteiligte zu 2 nach eigenen Angaben den Vertrag geprüft, einige Punkte mit dem Notar 16 17 - 9 - erörtert und dessen Bescheinigung eingeholt habe, dass für die Betroffenen keine Kosten entstünden. Diese Tätigkeit der Beteiligten zu 2 hat es zudem als nicht besonders umfangreich angesehen. Feststellungen zum konkreten Inhalt des Grundstücksvertrags und den von der Beteiligten zu 2 aufgrund ihrer Bestel- lung konkret zu erbringenden Tätigkeiten hat das Beschwerdegericht dagegen nicht getroffen. Eine Beurteilung, ob das Beschwerdegericht gemessen an dem für das Rechtsbeschwerdegericht geltenden eingeschränkten Prüfungsmaßstab rechtsfehlerfrei angenommen hat, dass ein Laie als Ergänzungspfleger für die von der Beteiligten zu 2 aufgrund ihrer Bestellung zu erbringenden Tätigkeiten berechtigterweise einen Rechtsanwalt hinzugezogen hätte, ist auf dieser Grund- lage nicht möglich. 3. Die angefochtene Entscheidung kann danach keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben und die Sache ist an das Beschwerdegericht zurückzuverwei- sen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen dazu treffen kann, welche Tätigkeiten die Beteiligte zu 2 im konkreten Fall aufgrund ihrer Bestellung zu er- bringen hatte. 18 - 10 - Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeu- tung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Recht- sprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG). Guhling Günter Nedden-Boeger Krüger Pernice Vorinstanzen: AG Offenbach am Main, Entscheidung vom 26.10.2020 - 319 F 195/20 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 26.04.2024 - 5 WF 44/21 - 19

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