3 StR 510/24

ECLI:DE:BGH:2025:010425B3STR510.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 510/24 vom 1. April 2025 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesan- walts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 1. April 2025 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Koblenz vom 22. August 2024 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Min- derjährige in vier Fällen und der gewerbsmäßigen Abgabe von Cannabis an Minderjährige in zwölf Fällen, jeweils in Tateinheit mit Bestimmen eines Minderjährigen zum Han- deltreiben mit Cannabis, sowie des Handeltreibens mit Cannabis in zwei Fällen und der Drittbesitzverschaffung kinderpornographischer Inhalte schuldig ist; b) im Einziehungsausspruch dahin geändert, dass gegen den Angeklagten die Einziehung des Wertes von Taterträ- gen in Höhe von 590 € angeordnet wird. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: I. Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in 16 Fällen, davon in 12 Fällen in Tateinheit mit Bestimmen eines Minderjährigen zum Han- deltreiben mit Cannabis, des Handeltreibens mit Cannabis in zwei Fällen und der Drittbesitzverschaffung kinderpornographischer Inhalte schuldig gesprochen und gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten ver- hängt. Zudem hat es die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 875 € angeordnet. Gegen das Urteil wendet sich der Beschwerdeführer mit sei- ner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen geringen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen entschloss sich der Angeklagte zu Beginn des Jahres 2023 dazu, sich durch den wiederholten und gewinnbringenden Verkauf von Cannabis eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Hierbei kam es zu fol- genden Einzeltaten: a) Der Angeklagte verkaufte dem zu diesem Zeitpunkt 15 Jahre alten Zeu- gen A. bei vier Gelegenheiten jeweils für 10 € ein Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von zehn Prozent Tetrahydrocannabinol (THC) (Fälle II.1 bis II.4 der Urteilsgründe). b) Außerdem übergab der Angeklagte dem Zeugen acht Mal jeweils zehn Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von zehn Prozent THC und wies ihn jeweils an, hiervon jeweils 0,7 - 0,8 Gramm gewinnbringend zu veräußern 1 2 3 4 - 4 - und den Rest zum Eigenkonsum zu behalten. Die Verkaufserlöse von insgesamt 680 € ließ er sich aushändigen (Fälle II.5 bis II.12 der Urteilsgründe). c) Der Angeklagte traf die 15 Jahre alte Zeugin S. bei vier Gelegen- heiten, übergab ihr hierbei zwischen fünf und zehn Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von zehn Prozent THC und wies sie jeweils an, dieses mit Aus- nahme eines kleinen Eigenkonsumanteils gewinnbringend weiterzuverkaufen. Von den in drei Fällen erzielten Erlösen ließ er sich insgesamt 155 € auszahlen (Fälle II.13 bis II.16 der Urteilsgründe). d) Im Mai 2023 verfügte der Angeklagte über 11,7 Gramm Cannabis mit einem Wirkstoffgehalt von zehn Prozent THC zum gewinnbringenden Weiterver- kauf (Fall II.17 der Urteilsgründe). e) Im Oktober 2023 bewahrte der Angeklagte in seinem Zimmer 21,18 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von zehn Prozent THC auf, das zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war (Fall II.18 der Urteils- gründe). f) Zudem versuchte der Angeklagte im Dezember 2022, ein Video mit kin- derpornographischem Inhalt über Instagram zu verschicken, welches auf den dortigen Server gelangte (Fall II.19 der Urteilsgründe). 2. Das Landgericht hat die Taten II.1 bis II.4 jeweils als gewerbsmäßige Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, die Taten II.5 bis II.16 der Urteilsgründe als gewerbsmäßige Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in Tateinheit mit Bestimmen eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit Cannabis gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a, Abs. 4 Nr. 1 KCanG, § 52 StGB, die Taten II.17 und II.18 als Handeltreiben mit Cannabis gemäß § 34 5 6 7 8 9 - 5 - Abs. 1 Nr. 4 KCanG und die Tat II.19 als Drittbesitzverschaffung kinderpornogra- phischer Inhalte gemäß § 184b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB gewertet. II. 1. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende materiellrechtliche Über- prüfung des Urteils führt zur Änderung des Schuldspruchs in den Fällen II.5 bis II.16 der Urteilsgründe sowie des Einziehungsausspruchs. a) Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift ausgeführt: „Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet hingegen der Schuld- spruch in den Fällen II.5.-16., soweit die Strafkammer diesen innerhalb ei- ner Tat iSv § 52 StGB teils auf das Betäubungsmittelgesetz und teils auf das Konsumcannabisgesetz stützt. aa) Das Landgericht hat den Angeklagten jeweils wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in Tateinheit mit Bestimmen eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit Cannabis (§ 34 Abs. 4 Nr. 2 KCanG) schuldig gesprochen. Dies lässt sich jedoch mit dem Grundsatz strikter Alternativität nicht vereinbaren (…). Viel- mehr hätte die Strafkammer auf Grund des Umstands, dass beide tatein- heitlich verwirklichten Straftatbestände von derselben Gesetzesänderung betroffen waren, entweder das Konsumcannabisgesetz oder das Betäu- bungsmittelgesetz einheitlich zur Anwendung bringen müssen (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 26. Juni 2024 – 3 StR 167/24, juris Rn. 5; Beschluss vom 21. August 2024 – 3 StR 232/24, juris Rn. 5, Beschluss vom 15. Ok- tober 2024 – 3 StR 140/24, juris Rn. 9; BGH, Beschluss vom 3. Okto- ber 1978 – 4 StR 509/78, WKRS Rn. 6). bb) Bei dem anzustellenden konkreten Gesamtvergleich der alten und der neuen Rechtslage erweist sich das Konsumcannabisgesetz als milder (§ 2 Abs. 3 StGB). Bei Zugrundelegung des Betäubungsmittelgesetzes hätte das Landgericht die Strafe dem Strafrahmen des § 30a BtMG entnehmen müssen. Dieser sieht für das Bestimmen eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) einen Strafrahmen von fünf bis 15 Jahren Freiheitsstrafe vor, in minder schweren Fällen von sechs 10 11 - 6 - Monaten bis zu zehn Jahren. Im Vergleich zum tateinheitlich verwirklichten Tatbestand der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Min- derjährige (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG), der einen Strafrahmen von zwei Jah- ren bis 15 Jahren Freiheitsstrafe, in minder schweren Fällen von drei Mo- naten bis fünf Jahren, vorsieht, droht § 30a BtMG damit die schwerste Strafe an (§ 52 Abs. 2 Satz 1 StGB). Das Konsumcannabisgesetz erfasst hingegen in § 34 Abs. 4 KCanG sowohl die gewerbsmäßige Abgabe von Cannabis an Minderjährige (§ 34 Abs. 4 Nr. 1 KCanG) als auch das Bestimmen eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit Cannabis (§ 34 Abs. 4 Nr. 2 KCanG) und sieht hierfür eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren bis 15 Jahren, in minder schweren Fällen von drei Monaten bis zu fünf Jah- ren vor. Vergleicht man mithin die nach § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB heranzu- ziehenden Strafrahmen, erweist sich das KCanG als tätergünstiger und ist daher auf alle Tathandlungen einheitlich anzuwenden. Der Angeklagte hat sich demnach in den Fällen II.5.-16. jeweils der ge- werbsmäßigen Abgabe von Cannabis an Minderjährige in Tateinheit mit Bestimmen eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit Cannabis strafbar gemacht. Wie auch im Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes tritt das Handeltreiben mit Cannabis nach § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG ein- schließlich des gewerbsmäßigen Handeltreibens nach § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 KCanG hinter dem Verbrechenstatbestand des § 34 Abs. 4 Nr. 1 KCanG zurück, da der Unrechtsgehalt durch die Verurteilung wegen ge- werbsmäßiger Abgabe ausgeschöpft wird (vgl. hierzu Patzak/Fabri- cius/Patzak, 11. Aufl. 2024, KCanG § 34 Rn. 304 f.).“ Dem schließt sich der Senat an. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Der Strafausspruch bleibt von der Schuldspruchänderung unberührt. Das Landgericht hat die Einzelstrafen in den hiervon betroffenen Fällen jeweils dem Konsumcannabisgesetz entnommen. b) Wie vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zudem eben- falls zutreffend ausgeführt, ist der Betrag der gemäß § 73c StGB angeordneten 12 13 14 15 - 7 - Einziehung um 285 € zu reduzieren, da das in dieser Höhe bei dem Angeklagten sichergestellte Bargeld, auf welches dieser wirksam verzichtet hat, rechtsfehler- haft nicht in Abzug gebracht worden ist (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 26. Sep- tember 2019 – 5 StR 456/19, BGHR StGB § 73c Anrechnung 1 Rn. 2 ff. mwN). 2. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grundlage der Revisi- onsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 3. Angesichts des geringen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Angeklagten mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Schäfer Hohoff Anstötz Kreicker Munk Vorinstanz: Landgericht Koblenz, 22.08.2024 - 6 KLs 2090 Js 58642/23 16 17