V ZR 1/24

ECLI:DE:BGH:2025:210325UVZR1.24.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 1/24 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja JNEU: nein BGB § 1004 Abs. 1; WEG § 20 Abs. 1 Einen vermietenden Wohnungseigentümer trifft eine Haftung als mittelbarer Handlungsstörer für von dem Mieter ohne erforderlichen Gestattungsbe- schluss vorgenommene bauliche Veränderungen des gemeinschaftlichen Eigentums, wenn er die baulichen Veränderungen erlaubt hat, wenn er mit baulichen Veränderungen wegen einer von dem Mieter angekündigten Nut- zungsabsicht rechnen muss und den Mieter gleichwohl nicht auf das Erforder- nis eines vorherigen Gestattungsbeschlusses hinweist, oder wenn er es unter- lässt, gegen den Mieter einzuschreiten, nachdem er Kenntnis von der Vor- nahme der baulichen Veränderungen erlangt hat. BGB § 242 Cd, § 1004 Abs. 1 Satz 1; WEG § 20 Abs. 1 und 3 Ein Wohnungseigentümer, der eine bauliche Veränderung ohne erforderlichen Gestattungsbeschluss vorgenommen hat, kann dem Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht entgegenhalten, dass ein Gestattungsan- spruch besteht (Fortführung von Senat, Urteil vom 17. März 2023 - V ZR 140/22, NJW-RR 2023, 791). - 2 - BGB § 1004 Abs. 1; WEG § 20 Abs. 1 und 3, § 44 Abs. 1 Satz 2; ZPO § 148 Abs. 1, § 301 a) Wird ein Wohnungseigentümer auf Unterlassung oder Beseitigung einer nicht gestatteten baulichen Veränderung in Anspruch genommen und ver- langt er im Wege der Widerklage, einen Beschluss über die Gestattung der baulichen Veränderung zu ersetzen, steht der Widerklage das Gebot der Vorbefassung regelmäßig nicht entgegen. b) Bedarf der widerklagend geltend gemachte Gestattungsanspruch näherer Aufklärung, hat in der Regel ein Teilurteil über den entscheidungsreifen Be- seitigungsanspruch zu unterbleiben; dagegen kann über eine Unterlas- sungsklage, mit der (lediglich) der Beginn oder die Fortsetzung einer nicht gestatteten baulichen Veränderung unterbunden werden soll, regelmäßig vorab durch Teilurteil entschieden werden. c) Erhebt der auf Beseitigung in Anspruch genommene Wohnungseigentümer Klage auf Ersetzung eines Gestattungsbeschlusses zum Amtsgericht, nachdem er erstinstanzlich zur Beseitigung verurteilt worden ist, kommt eine Aussetzung des auf den Beseitigungsanspruch bezogenen Berufungs- verfahrens nicht in Betracht. BGH, Urteil vom 21. März 2025 - V ZR 1/24 - LG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main - 3 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2025 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Brückner, die Richter Dr. Göbel, Dr. Hamdorf und Dr. Malik und die Richterin Dr. Grau für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 9. Zivilkammer - vom 4. Dezember 2023 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Wiederherstellung der eingerissenen tragenden Wand (Buchst. d im Tenor des Urteils des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Februar 2023) zurückgewiesen wor- den ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah- rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist als Teileigentümerin einer Gewerbeeinheit Mitglied der Klägerin, einer Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE). Pächter dieser früher als Restaurant genutzten Einheit sind die Streithelfer, die dort in der Ab- sicht, eine Shisha-Bar zu betreiben, im Oktober 2020 ohne vorherige statische 1 - 4 - Berechnung eine tragende Wand abrissen; dies hatte Haar- und Setzrisse in Wohnungen des Hauses und im Treppenhaus zur Folge und führte zu einem zwischenzeitlichen Baustopp durch das Bauaufsichtsamt. Im Juli 2021 ließen die Streithelfer zwecks Installation einer Lüftungsanlage und Verlegung von Kabeln und einer Abwasserleitung die Deckenplatte zwischen der Gewerbeeinheit und dem Keller sowie mehrfach - teils in einem Durchmesser von 80-100 cm - die Fassade durchbohren. Im August 2021 wechselte die Beklagte E-Mails mit der Hausverwaltung, nachdem diese sie dazu aufgefordert hatte, jegliche Eingriffe in das Gemeinschaftseigentum zu unterlassen. Am 26. Oktober 2021 beschlossen die Wohnungseigentümer, die Beklagte auf Rückbau in Anspruch zu nehmen. Im Januar 2022 ließ die Beklagte einen Teil der Wand im Treppenhaus abschlagen, um einen Setzriss zu sanieren. Im Februar 2022 bauten die Streithelfer die Lüf- tungsanlage ein, woraufhin die Beklagte erneut aufgefordert wurde, sämtliche Ar- beiten einzustellen; die Streithelfer setzten die Arbeiten indes nur wenige Tage später fort. Die Klägerin erwirkte daraufhin Ende Februar 2022 eine einstweilige Verfügung gegen die Streithelfer, mit der diesen untersagt wurde, bauliche Ein- griffe in das Gemeinschaftseigentum vorzunehmen. Im April 2022 eröffneten die Streithelfer die Shisha-Bar. Im Juni 2022 hat die Klägerin die Beklagte auf Wiederherstellung des - im Einzelnen näher konkretisierten - Zustands des Gemeinschaftseigentums ge- richtlich in Anspruch genommen. In der nach der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht auf Betreiben der Beklagten durchgeführten Eigentümerver- sammlung wurde die Genehmigung der baulichen Maßnahmen abgelehnt. Nach Einlegung der Berufung gegen das dem Wiederherstellungsbegehren stattge- bende amtsgerichtliche Urteil hat die Beklagte Beschlussersetzungsklage zum Amtsgericht erhoben; jenes Verfahren ruht. Das Landgericht hat die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Wiederherstellung zurückgewiesen. Mit 2 - 5 - der von dem Landgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klä- gerin beantragt, möchte die Beklagte weiterhin Klageabweisung erreichen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht meint, dass ein von der Klägerin geltend zu machender Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen der Durchführung der baulichen Veränderungen ohne hierfür notwendigen Gestat- tungsbeschluss bestehe. Der Anspruch richte sich gegen die Beklagte; das Amts- gericht sei in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass ihr ein Vorgehen gegen die Streithelfer möglich und zumutbar gewesen wäre. Diesem Beseitigungsanspruch könne die Beklagte einen eventuellen An- spruch auf Gestattung der baulichen Veränderungen nicht im Wege des dolo- agit-Einwands entgegenhalten. Nach dem Wohnungseigentumsmodernisie- rungsgesetz (im Folgenden: WEMoG) bedürfe es eines legitimierenden Be- schlusses auch dann, wenn kein Wohnungseigentümer in rechtlich relevanter Weise beeinträchtigt werde. Hiermit sei der verfahrensrechtliche Weg für den Bauwilligen vorgegeben. Verhalte er sich sehenden Auges gesetzeswidrig, setze er sich auf eigenes Risiko einem Beseitigungsverlangen aus; ein Unterschied zu einem Unterlassungsanspruch, über den der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 17. März 2023 (V ZR 140/22) entschieden habe, bestehe im Grundsatz nicht. Andernfalls würde der ohne Gestattung Bauende, der vollendete Tatsachen schaffe, grundlos privilegiert; auch solle die GdWE, auf deren Tätigwerden die anderen Wohnungseigentümer ohnehin erst einmal hinwirken müssten, nicht in 3 4 - 6 - einer Art Wettlauf gegen den bauenden Wohnungseigentümer zu einstweiligen Rechtsschutzmaßnahmen gedrängt werden. Eine andere Beurteilung gebiete auch die zwischenzeitliche Erhebung der Beschlussersetzungsklage nicht. Die Beklagte hätte insoweit Widerklage erhe- ben können und müssen, um die Gestattung zum Gegenstand des hiesigen Ver- fahrens zu machen. Es sei auch nicht zwingend, das Verfahren nunmehr auszu- setzen, nachdem die Beklagte eine prozessökonomisch sinnvolle Widerklage nicht erhoben und die Klägerin ein Interesse an einer zeitnahen Entscheidung habe. Dem angestrengten Beschlussersetzungsverfahren könne ggf. im Rahmen der Zwangsvollstreckung Rechnung getragen werden. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht vollen Umfangs stand. 1. Zutreffend bejaht das Berufungsgericht allerdings Ansprüche auf Besei- tigung der ab Juli 2021 ohne vorherige Gestattung erfolgten Um- und Einbauten gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB. Insoweit liegen rechtswidrige Eigentumsbe- einträchtigungen vor, die die Klägerin gemäß § 9a Abs. 2 WEG geltend machen kann (vgl. Senat, Urteil vom 11. Juni 2021 - V ZR 41/19, NJW-RR 2021, 1166 Rn. 6). a) Rechtsfehlerfrei wendet das Berufungsgericht mit Blick auf die ab Juli 2021 durchgeführten Maßnahmen das nach Inkrafttreten des WEMoG geltende neue Recht an. Die materiell-rechtlichen Ansprüche würden sich nur dann nach dem Wohnungseigentumsgesetz in der bis zum 30. November 2020 geltenden 5 6 7 8 - 7 - Fassung richten, wenn der zu beurteilende Sachverhalt bereits abgeschlossen wäre (vgl. Senat, Urteil vom 10. Dezember 2021 - V ZR 32/21, NJW 2022, 2397 Rn. 6). Ob einzelne, von späteren Umbauten trennbare Maßnahmen bereits vor dem 1. Dezember 2020 durchgeführt worden sind, ist dagegen für die rechtliche Beurteilung der erst nach Inkrafttreten des WEMoG erfolgten Umbauten auch dann unerheblich, wenn insgesamt ein bestimmtes Ziel verwirklicht werden soll. So liegt es hier: Zwar haben die Streithelfer bereits im Oktober 2020 - und damit noch unter Geltung alten Rechts - mit dem Umbau der Gewerbeeinheit zur Shisha-Bar begonnen und eine tragende Wand entfernt. Das alleine genügt aber nicht, um alle im Zuge des Umbaus durchgeführten Maßnahmen altem Recht zu unterwerfen. So betrafen die weiteren, ab Juli 2021 im Zusammenhang mit der Installation der Lüftungsanlage sowie der Sanierung einer Wand im Treppenhaus vorgenommenen Um- und Einbauten schon ganz andere Teile des Gemein- schaftseigentums. Sie sind von der Entfernung der tragenden Wand ohne weite- res zu trennen und unabhängig davon rechtlich zu beurteilen. Dass der Umbau insgesamt dazu gedient hat, die Gewerbeeinheit als Shisha-Bar zu nutzen, führt weder dazu, dass wegen des Beginns im Oktober 2020 auch für alle nach dem 1. Dezember 2020 durchgeführten Maßnahmen altes Recht anzuwenden wäre, noch dazu, dass die durch das WEMoG erfolgten Änderungen auch für vor die- sem Zeitpunkt abgeschlossene Maßnahmen - hier: die Entfernung der tragenden Wand (s.u. Rn. 33) - Relevanz hätten. b) Gemäß § 20 Abs. 1 WEG können Maßnahmen, die über die ordnungs- mäßige Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgehen (bauliche Veränderungen), beschlossen oder einem Wohnungseigentümer durch Be- schluss gestattet werden. Fehlt ein entsprechender Beschluss, stellt eine gleich- wohl vorgenommene bauliche Veränderung eine rechtswidrige Eigentumsbeein- trächtigung i.S.v. § 1004 Abs. 1 BGB dar. 9 - 8 - aa) Bauliche Veränderungen i.S.d. in § 20 Abs. 1 WEG enthaltenen Le- galdefinition bedürfen der Gestattung durch Beschluss (sog. Beschlusszwang, hierzu näher unten Rn. 23). Anders liegt es nur, wenn das Beschlusserfordernis ausdrücklich abbedungen ist oder wenn es sich um übliche Veränderungen des Gemeinschaftseigentums innerhalb des räumlichen Bereichs des Sondereigen- tums handelt, die ohne weiteres als gestattet anzusehen sind (vgl. Senat, Urteil vom 17. März 2023 - V ZR 140/22, NJW-RR 2023, 791 Rn. 12, 30). Fehlt ein erforderlicher Gestattungsbeschluss, darf die bauliche Veränderung durch einen einzelnen Wohnungseigentümer nicht vorgenommen werden und stellt eine rechtswidrige Eigentumsbeeinträchtigung im Sinne von § 1004 Abs. 1 BGB dar. Das gilt nicht nur im Fall der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen, sondern nach der eindeutigen Konzeption des WEMoG auch für Beseitigungsan- sprüche (so bereits Senat, Urteil vom 17. März 2023 - V ZR 140/22, aaO Rn. 12, 29). bb) Demnach ist hier mangels Gestattungsbeschlusses von einer rechts- widrigen Eigentumsbeeinträchtigung auszugehen. Daran, dass es sich bei den ab Juli 2021 vorgenommenen Baumaßnahmen um bauliche Veränderungen han- delt, weil sie über die ordnungsmäßige Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigen- tums hinausgehen, besteht kein Zweifel; hiergegen erinnert auch die Revision nichts. Ebenso wenig ist ersichtlich oder vorgebracht, dass das Beschlusserfor- dernis ausdrücklich abbedungen wäre. Zuletzt handelt es sich bei den in Rede stehenden mehrfachen und teils auch größeren Decken- und Fassadendurch- bohrungen sowie bei der Installation der Lüftungsanlage nicht um übliche Verän- derungen des Gemeinschaftseigentums innerhalb des räumlichen Bereichs des Sondereigentums. 10 11 - 9 - c) Die Beklagte ist Störerin. aa) Soweit es um die im Januar 2022 vorgenommenen Arbeiten im Trep- penhaus geht, ist die Beklagte unmittelbare Handlungsstörerin. Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Klägerin die Veranlassung der Arbeiten durch die Beklagte nicht bewiesen habe. Denn insoweit gilt die Bin- dungswirkung des Tatbestands gemäß § 314 ZPO; sollte die Veranlassung der Arbeiten durch die Beklagte im Berufungsverfahren streitig gewesen sein, hätte eine Tatbestandsberichtigung in dem Verfahren nach § 320 ZPO erfolgen müs- sen (vgl. Senat, Urteil vom 11. März 2022 - V ZR 77/21, NZM 2022, 425 Rn. 19). Entgegen der Auffassung der Revision leidet das Berufungsurteil deshalb auch nicht an einem Begründungsmangel i.S.d. § 547 Nr. 6 ZPO. bb) Mit Blick auf die von den Streithelfern im Zusammenhang mit der In- stallation der Lüftungsanlage ab Juli 2021 vorgenommenen Maßnahmen ist die Beklagte mittelbare Handlungsstörerin. (1) Bei der Bestimmung der Störereigenschaft nach § 1004 Abs. 1 BGB geht es um die Zurechnung von Ursachen, die in Eigentumsbeeinträchtigungen einmünden, letztlich also um den Zuschnitt von Verantwortungsbereichen (vgl. Senat, Urteil vom 14. November 2014 - V ZR 118/13, NJW 2015, 2027 Rn. 13). Eine Haftung als mittelbarer Handlungsstörer trifft in wertender Betrachtung unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls denjenigen, der eine Störung durch einen anderen in adäquater Art und Weise durch seine Willensbetätigung kausal (mit)verursacht und dem es möglich und zumutbar ist, die Störung zu verhindern. Es entspricht deshalb ständiger Rechtsprechung, dass der Eigentümer für Stö- rungshandlungen seines Mieters nur verantwortlich gemacht werden kann, wenn 12 13 14 15 - 10 - er dem Mieter den Gebrauch seiner Sache mit der Erlaubnis zu störenden Hand- lungen überlassen hat oder es unterlässt, ihn von einem fremden Eigentum be- einträchtigenden Gebrauch abzuhalten (vgl. nur Senat, Urteil vom 9. Februar 2018 - V ZR 311/16, NJW 2018, 1542 Rn. 13 mwN). Einen vermietenden (oder - wie hier - verpachtenden) Wohnungseigentümer trifft dementsprechend eine Haftung als mittelbarer Handlungsstörer für von dem Mieter (bzw. Pächter) ohne erforderlichen Gestattungsbeschluss vorgenommene bauliche Veränderungen des gemeinschaftlichen Eigentums, wenn er die baulichen Veränderungen er- laubt hat, wenn er mit baulichen Veränderungen wegen einer von dem Mieter (bzw. Pächter) angekündigten Nutzungsabsicht rechnen muss und den Mieter (bzw. Pächter) gleichwohl nicht auf das Erfordernis eines vorherigen Gestat- tungsbeschlusses hinweist, oder wenn er es unterlässt, gegen den Mieter (bzw. Pächter) einzuschreiten, nachdem er Kenntnis von der Vornahme der baulichen Veränderungen erlangt hat. (2) Gemessen daran ist hier auf der Grundlage der Feststellungen (§ 559 ZPO) die Haftung der Beklagten als mittelbare Handlungsstörerin für die von den Streithelfern im Zusammenhang mit der Installation der Lüftungsanlage ab Juli 2021 vorgenommenen Maßnahmen zu bejahen. Das Berufungsgericht geht - wie zuvor das Amtsgericht - offenkundig davon aus, dass die Beklagte über diese zum Zwecke des Betriebs einer Shisha-Bar durchgeführten Maßnahmen der Streithelfer informiert war und gleichwohl nicht einschritt. Entgegen der Auffas- sung der Beklagten ist daher für das Revisionsverfahren keineswegs anzuneh- men, dass die baulichen Veränderungen gegen ihren Willen vorgenommen wur- den. Dazu müsste die Revision entsprechenden Vortrag in den Tatsacheninstan- zen aufzeigen, woran es fehlt. Sie verweist lediglich auf Vortrag, wonach die Be- klagte, nachdem sie im Oktober 2020 von den Umbauten erfahren habe, stets 16 - 11 - darum bemüht gewesen sei, Einvernehmen mit den anderen Wohnungseigentü- mern zu erzielen. Daraus folgt aber nicht der Wille, Störungen zu unterlassen oder zu unterbinden, sondern lediglich der Wunsch, diese durch die Gestörten billigen zu lassen. (3) Eines gerichtlichen Hinweises (§ 139 ZPO) durch das Berufungsgericht bedurfte es in diesem Zusammenhang, anders als die Revision meint, ebenfalls nicht. Eine Partei darf darauf vertrauen, dass ein Gericht keine Überraschungs- entscheidung trifft (vgl. BGH, Urteil vom 19. August 2010 - VII ZR 113/09, NJW 2010, 3089 Rn. 18). Eine Hinweispflicht besteht dagegen nicht, wenn es sich um eine zentrale Frage des Rechtsstreits handelt (vgl. Senat, Urteil vom 21. Oktober 2005 - V ZR 169/04, NJW-RR 2006, 235 Rn. 8). So liegt es hier. Die - bereits von dem Amtsgericht angenommene - Haftung aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB war der zentrale Streitpunkt, und dass das Berufungsgericht die Störereigenschaft der Beklagten unter Verweis auf die gleichlautende Einschätzung des Amtsge- richts bejahen würde, konnte die Beklagte nicht überraschen. d) Dem aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB folgenden Beseitigungsanspruch der Klägerin kann die Beklagte einen Anspruch auf Gestattung der ab Juli 2021 vorgenommenen baulichen Veränderungen nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegenhalten. aa) Gemäß § 20 Abs. 3 WEG kann jeder Wohnungseigentümer verlangen, dass ihm eine bauliche Veränderung gestattet wird, wenn alle Wohnungseigen- tümer, deren Rechte durch die bauliche Veränderung über das bei einem geord- neten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus beeinträchtigt werden, ein- verstanden sind. Es besteht also ein Anspruch auf einen die geplante bauliche 17 18 19 - 12 - Veränderung gestattenden Beschluss, wenn entweder kein anderer Wohnungs- eigentümer im Sinne des Gesetzes beeinträchtigt wird oder wenn alle beeinträch- tigten Wohnungseigentümer einverstanden sind. Mangels anderslautender Fest- stellungen des Berufungsgerichts ist für das Revisionsverfahren zu unterstellen, dass Rechte der anderen Wohnungseigentümer durch die ab Juli 2021 vorge- nommenen Baumaßnahmen über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus nicht beeinträchtigt werden. Demnach ist für das Re- visionsverfahren ein Anspruch der Beklagten auf einen die ab Juli 2021 vorge- nommenen baulichen Veränderungen gestattenden Beschluss zu unterstellen. bb) Eine Einrede aus § 242 BGB ergibt sich daraus - anders als nach altem Recht - aber nicht. Ein Wohnungseigentümer, der eine bauliche Veränderung i.S.d. § 20 Abs. 1 WEG ohne erforderlichen Gestattungsbeschluss vorgenommen hat, kann dem Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht gemäß § 242 BGB entgegenhalten, dass ein Gestattungsanspruch nach § 20 Abs. 3 WEG besteht. (1) Nach der bis zum Inkrafttreten des WEMoG geltenden Rechtslage mussten einer baulichen Veränderung i.S.d. § 22 Abs. 1 WEG aF alle Wohnungs- eigentümer zustimmen, denen über das bei einem gedeihlichen Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus Nachteile i.S.d. § 14 Nr. 1 WEG aF erwuchsen. Ob es für eine solche Zustimmung eines förmlichen Beschlusses bedurfte, hat der Senat offengelassen (vgl. etwa Urteil vom 7. Februar 2014 - V ZR 25/13, NJW 2014, 1090 Rn. 9 mwN zum Streitstand). Es entsprach aber ständiger Rechtspre- chung, dass einem Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Anspruch auf Gestattung der baulichen Maß- nahme gemäß § 22 Abs. 1 WEG aF entgegengehalten werden konnte (vgl. Se- nat, Urteil vom 20. Juli 2018 - V ZR 56/17, NJW-RR 2018, 1165 Rn. 27 mwN). 20 21 - 13 - (2) Das hat sich mit dem Inkrafttreten des WEMoG, wie der Senat bereits im Zusammenhang mit Unterlassungsansprüchen nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB entschieden hat (vgl. Senat, Urteil vom 17. März 2023 - V ZR 140/22, NJW-RR 2023, 791 Rn. 20 ff.), geändert. Bei Beseitigungsansprüchen aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt nichts anderes. (a) Der Gesetzgeber hat sich für den in § 20 Abs. 1 WEG normierten so- genannten Beschlusszwang entschieden, um Auslegungsschwierigkeiten zu ver- meiden und die vielfältigen Zweifelsfragen im Zusammenhang mit baulichen Ver- änderungen zu beseitigen (vgl. BT-Drucks. 19/18791, S. 62, 65). Klargestellt wird, dass jede von einem einzelnen Wohnungseigentümer beabsichtigte bauli- che Veränderung des gemeinschaftlichen Eigentums eines legitimierenden Be- schlusses bedarf, auch wenn kein Wohnungseigentümer in rechtlich relevanter Weise beeinträchtigt wird. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass die Woh- nungseigentümer über alle baulichen Veränderungen des Gemeinschaftseigen- tums informiert werden. Für den bauwilligen Wohnungseigentümer hat der legiti- mierende Beschluss den Vorteil, dass er - ebenso wie eventuelle Rechtsnachfol- ger - durch dessen Bestandskraft Rechtssicherheit hat (vgl. BT-Drucks. 19/18791, S. 62). (b) Damit ist das Verfahren bei beabsichtigter baulicher Veränderung durch einen einzelnen Wohnungseigentümer vorgezeichnet. Ein Wohnungsei- gentümer, der eine nicht in der Gemeinschaftsordnung gestattete bauliche Ver- änderung beabsichtigt, hat einen Gestattungsbeschluss gegebenenfalls im Wege der Beschlussersetzungsklage (§ 44 Abs. 1 Satz 2 WEG) herbeizuführen, ehe mit der Baumaßnahme begonnen wird. Dass die Beschlussfassung im Einzelfall 22 23 24 - 14 - angesichts der eindeutigen Mehrheitsverhältnisse ausgeschlossen sein mag, än- dert daran nichts; dies kann nur dazu führen, dass die Vorbefassung der Eigen- tümerversammlung entbehrlich ist. Demgegenüber sollen die übrigen Woh- nungseigentümer nicht in die Rolle gedrängt werden, auf die Erhebung einer Klage durch die GdWE hinwirken zu müssen. Deshalb kann einem Unterlas- sungsanspruch nicht unter Berufung auf Treu und Glauben entgegengehalten werden, dass ein Gestattungsanspruch nach § 20 Abs. 3 WEG besteht (vgl. Se- nat, Urteil vom 17. März 2023 - V ZR 140/22, NJW-RR 2023, 791 Rn. 26). (c) Eine andere Beurteilung ist nicht geboten, wenn die bauliche Verände- rung - wie hier - bereits fertiggestellt und die Klage der GdWE deshalb nicht auf Unterlassung, sondern auf Beseitigung gerichtet ist; auch einem Beseitigungsan- spruch kann ein Gestattungsanspruch nicht mehr gemäß § 242 BGB entgegen- gehalten werden (ebenso AG Paderborn, ZMR 2022, 1018 Rn. 155; AG Ham- burg-Altona, ZMR 2024, 616 Rn. 19; Bärmann/Dötsch, WEG, 15. Aufl., § 20 Rn. 427; BeckOGK/Kempfle, WEG [1.9.2024], § 20 Rn. 278; MüKoBGB/Rüscher, 9. Aufl., § 20 WEG Rn. 14 f.; jetzt auch Hügel/Elzer, WEG, 4. Aufl., § 20 Rn. 182; zweifelnd weiterhin Hogenschurz in Jennißen, WEG, 8. Aufl., § 20 Rn. 120). Die Zulassung des dolo-agit-Einwands würde den eindeutigen gesetzgeberischen Willen und das nunmehr vorgezeichnete Verfahren konterkarieren. Gerade die von der Revision aufgeworfene Frage, ob etwa die Lüftungsanlage und die damit verbundenen Decken- und Fassadendurchbohrungen hinzunehmen seien, weil die in der Gewerbeeinheit grundsätzlich erlaubte Shisha-Bar nicht ohne Lüftungs- anlage betrieben werden könne, zumal das in einer anderen Gewerbeeinheit der Wohnungseigentumsanlage befindliche Restaurant ebenfalls über eine Lüftungs- anlage verfüge, gehört nach dem Willen des Gesetzgebers vor Inangriffnahme der konkret geplanten baulichen Veränderung zunächst in eine Eigentümerver- 25 - 15 - sammlung und gegebenenfalls in ein Beschlussersetzungsverfahren. Wird die- ses Verfahren eingehalten, werden die von der Revision geäußerten Bedenken obsolet: So kann etwa die Überlegung, welche (weiteren) baustellenbedingten Belästigungen die anderen Wohnungseigentümer hinzunehmen bereit sind oder hinzunehmen haben, in diesem Rahmen ohne weiteres angestellt werden; um- gekehrt ist bei Einhaltung dieses Verfahrens ein Bauen auf eigenes Risiko mit der Gefahr der späteren Zerschlagung wirtschaftlicher Werte ein für alle Mal - auch gegenüber Rechtsnachfolgern - ausgeschlossen. Setzt sich der Bauwillige dagegen über dieses vorgegebene Verfahren hinweg, hat er nach der eindeuti- gen gesetzlichen Konzeption die (wirtschaftlichen) Folgen zu tragen. e) An diesem Ergebnis ändert sich, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend sieht, durch die Erhebung der Beschlussersetzungsklage im Verlauf des Berufungsverfahrens nichts. Die Beklagte hätte während des erstinstanzli- chen Beseitigungsverfahrens eine auf Beschlussersetzung gerichtete Wider- klage erheben können und müssen; der erforderliche Zusammenhang (§ 33 ZPO) hätte bestanden. aa) Die Verfolgung des Gestattungsanspruchs im Wege einer solchen Wi- derklage ist prozessökonomisch und führt dazu, dass alle im Zusammenhang mit der einen Gestattungsbeschluss erfordernden und ansonsten rechtswidrigen baulichen Veränderung zwischen den Parteien streitigen Fragen zeitnah in einem Verfahren geklärt werden. Wird ein Wohnungseigentümer auf Unterlassung oder Beseitigung einer nicht gestatteten baulichen Veränderung in Anspruch genom- men und verlangt er im Wege der Widerklage, einen Beschluss über die Gestat- tung der baulichen Veränderung zu ersetzen, steht der Widerklage auch das Ge- bot der Vorbefassung (vgl. zuletzt Senat, Urteil vom 14. Februar 2025 - V ZR 86/24, zur Veröffentlichung bestimmt) regelmäßig nicht entgegen; denn durch die 26 27 - 16 - gerichtliche Geltendmachung des Beseitigungsanspruchs wird der der baulichen Veränderung entgegenstehende Mehrheitswille hinreichend deutlich, und die Be- fassung der Versammlung wäre unnötige Förmelei. Es ist im Weiteren Sache der Gerichte, die so verbundenen Beseitigungs- und Beschlussersetzungsklagen durch sinnvolle Verfahrensgestaltung zu einem einheitlichen Abschluss zu brin- gen. Bedarf der widerklagend geltend gemachte Gestattungsanspruch näherer Aufklärung, eventuell auch einer Beweisaufnahme, hat deshalb gemäß § 301 Abs. 2 ZPO in der Regel ein Teilurteil über den an sich entscheidungsreifen Be- seitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterbleiben, weil (nur) das nach Lage der Sache angemessen ist; dagegen kann über eine Unterlas- sungsklage, mit der (lediglich) der Beginn oder die Fortsetzung einer nicht ge- statteten baulichen Veränderung unterbunden werden soll, regelmäßig vorab durch Teilurteil entschieden werden. bb) Eine rechtzeitige Widerklage hat die Beklagte aber nicht erhoben. Da sie ihre Beschlussersetzungsklage erst nach der mündlichen Verhandlung in ers- ter Instanz über die Beseitigungsklage erhoben hat, konnten die Verfahren nicht (mehr) verbunden werden. Im Berufungsverfahren hätte die Beklagte eine Wider- klage nicht erheben können, weil der Beseitigungsanspruch schon wegen des fehlenden Gestattungsbeschlusses besteht und infolgedessen die Vorausset- zungen des § 533 Nr. 2 ZPO nicht erfüllt gewesen wären. Folgerichtig ist die Beklagte so auch nicht vorgegangen, sondern sie hat Klage vor dem Amtsgericht erhoben. cc) Entgegen der Auffassung der Revision führt die Erhebung einer erst- instanzlichen Beschlussersetzungsklage nicht dazu, dass über das die Beseiti- gung bzw. Wiederherstellung betreffende Berufungsverfahren nicht entschieden werden kann. 28 29 - 17 - (1) Erhebt der auf Beseitigung in Anspruch genommene Wohnungseigen- tümer Klage auf Ersetzung eines Gestattungsbeschlusses zum Amtsgericht, nachdem er erstinstanzlich zur Beseitigung verurteilt worden ist, kommt eine Aus- setzung des auf den Beseitigungsanspruch bezogenen Berufungsverfahrens nicht in Betracht. Die Voraussetzungen von § 148 Abs. 1 ZPO liegen - anders, als das Berufungsgericht meint - schon nicht vor, weil die Entscheidung des zweitinstanzlichen Beseitigungsverfahrens nicht von dem Bestehen eines Ge- stattungsanspruchs abhängt. Dem Beseitigungsanspruch kann, wie vorstehend ausgeführt (Rn. 25), eine nicht beschlossene bzw. nicht gerichtlich ersetzte Ge- stattung nicht entgegengehalten werden. Vielmehr steht erst mit Rechtskraft ei- nes den Gestattungsbeschluss ersetzenden Urteils fest, dass kein Beseitigungs- anspruch besteht. (2) Auch eine analoge Anwendung von § 148 Abs. 1 ZPO scheidet aus. Eine Aussetzung trotz Fehlens der in dieser Norm vorgegebenen Voraussetzun- gen hat der Senat zwar bei einer „torpedierenden“ Vergemeinschaftung von be- reits erfolgreich eingeklagten Beseitigungsansprüchen einzelner Wohnungsei- gentümer nach altem Recht für angezeigt gehalten. Diese Fallkonstellation war aber deshalb besonders gelagert und nicht verallgemeinerungsfähig, weil die Ab- weisung der infolge der Vergemeinschaftung unzulässig gewordenen Beseiti- gungsklage trotz fehlender Vorgreiflichkeit mit dem Gebot effektiven Rechts- schutzes unvereinbar gewesen wäre (vgl. Senat, Urteil vom 26. Oktober 2018 - V ZR 328/17, NJW 2019, 1216 Rn. 25). Demgegenüber steht in der hier zu be- urteilenden Fallkonstellation offensichtlich keine Benachteiligung des bauenden Wohnungseigentümers durch das (prozessuale) Verhalten der GdWE in Rede; auch drohen keine Prozessergebnisse verloren zu gehen. Vielmehr ist es Sache desjenigen Wohnungseigentümers, der - wie hier die Beklagte - eine bauliche 30 31 - 18 - Veränderung ohne Gestattungsbeschluss durchgeführt hat, spätestens nach Er- hebung der Beseitigungsklage umgehend Widerklage auf Ersetzung des Gestat- tungsbeschlusses zu erheben. Versäumt er dies, gibt es keinen Grund, das ent- scheidungsreife Anliegen der GdWE zurückzustellen. 2. Rechtsfehlerhaft bejaht das Berufungsgericht aber einen Beseitigungs- bzw. Wiederherstellungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB auch mit Blick auf die im Oktober 2020 entfernte tragende Wand. a) Die materiell-rechtlichen Ansprüche richten sich insoweit nach dem Wohnungseigentumsgesetz in der bis zum 30. November 2020 geltenden Fas- sung. Denn die ab Juli 2021 vorgenommenen Um- und Einbauten zwecks Instal- lation der Lüftungsanlage erfolgten an anderen Teilen des Gemeinschaftseigen- tums und sind von der Entfernung der tragenden Wand zu trennen. Dass der Umbau insgesamt dazu gedient haben mag, die Gewerbeeinheit als Shisha-Bar zu nutzen, führt nicht dazu, dass auch auf die Entfernung der tragenden Wand im Oktober 2020 neues Recht anzuwenden wäre (s.o. Rn. 8). b) Bei Anwendung des alten Rechts kann nach den für das Revisionsver- fahren zugrunde zu legenden Feststellungen ein Beseitigungsanspruch indes nicht zugesprochen werden. Das Berufungsurteil ist deshalb insoweit auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). aa) Noch zutreffend ist allerdings, dass die Klägerin den Beseitigungsan- spruch geltend machen kann. Nach der bis zum 30. November 2020 geltenden Rechtslage konnten Beseitigungs- oder Unterlassungsansprüche wegen Störun- gen des Gemeinschaftseigentums gemäß § 1004 Abs. 1 BGB von der GdWE zwar (nur) durchgesetzt werden, wenn sie diese durch Mehrheitsbeschluss an 32 33 34 35 - 19 - sich gezogen hatte (sog. gekorene Ausübungsbefugnis; vgl. etwa Senat, Urteil vom 5. Dezember 2014 - V ZR 5/14, BGHZ 203, 327 Rn. 7). Diese Voraussetzung ist vorliegend aber aufgrund des Beschlusses vom 26. Oktober 2021 erfüllt. bb) Die Entfernung der tragenden Wand ist eine bauliche Veränderung i.S.d. § 22 Abs. 1 WEG aF, der alle Wohnungseigentümer hätten zustimmen müssen, denen über das bei einem gedeihlichen Zusammenleben unvermeidli- che Maß hinaus Nachteile i.S.d. § 14 Nr. 1 WEG aF erwuchsen. Ob es für eine solche Zustimmung eines förmlichen Beschlusses bedurfte, hat der Senat in der Vergangenheit, wie bereits ausgeführt (s.o. Rn. 21), offengelassen. Dies bedarf auch hier keiner Entscheidung. Denn vor dem Inkrafttreten des WEMoG ent- sprach es ständiger Rechtsprechung, dass einem Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Anspruch auf Gestattung der baulichen Maßnahme gemäß § 22 Abs. 1 WEG aF entgegen- gehalten werden konnte (vgl. Senat, Urteil vom 20. Juli 2018 - V ZR 56/17, NJW-RR 2018 - 1165 Rn. 27 mwN). Auf der Grundlage der bisherigen Feststel- lungen ist nicht ausgeschlossen, dass ein solcher Gestattungsanspruch besteht. (1) Unter einem einen Gestattungsanspruch ausschließenden Nachteil ist jede nicht ganz unerhebliche konkrete und objektive Beeinträchtigung zu verste- hen. Entscheidend ist, ob sich nach der Verkehrsanschauung ein Wohnungsei- gentümer in der entsprechenden Lage verständlicherweise beeinträchtigt fühlen kann (vgl. Senat, Beschluss vom 19. Dezember 1991 - V ZB 27/90, BGHZ 116, 392, 396). Der ständigen Senatsrechtsprechung zufolge sind Durchbrüche einer tragenden Wand oder Fassadendurchbohrungen nicht ohne weiteres als in die- sem Sinne beeinträchtigend einzuordnen; ob sich andere Wohnungseigentümer durch derartige Eingriffe in die bauliche Substanz des Gemeinschaftseigentums 36 37 - 20 - verständlicherweise beeinträchtigt fühlen können, hängt vielmehr von einer tat- richterlichen Würdigung der Umstände des Einzelfalls ab. Hierbei kann eine Rolle spielen, ob der Eingriff nach sachkundiger Planung und statischer Berechnung durch ein Fachunternehmen nach den Regeln der Baukunst geschehen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 21. Dezember 2000 - V ZB 45/00, BGHZ 146, 241, 246 ff.). (2) Hier fehlte vor Entfernung der tragenden Wand zwar eine statische Be- rechnung; darauf käme es allerdings - anders als im Fall eines vorbeugenden Unterlassungsanspruchs aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB - nicht mehr an, wenn sich die anderen Wohnungseigentümer durch die bereits erfolgte Entfernung der Wand trotz fehlender statischer Berechnung nach der Verkehrsanschauung nicht mehr beeinträchtigt fühlen könnten, was nach dem Vorgesagten von einer tat- richterlichen Würdigung der Umstände des Einzelfalls abhängt. In diesem Zu- sammenhang verweist die Revision unter Bezugnahme auf Vorbringen der Be- klagten in der Berufungsinstanz darauf, dass mittlerweile ein Standsicherheits- nachweis vorliege. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, nicht getroffen. Dieses Vorbringen ist erheb- lich, weil es für die gerichtliche Durchsetzung eines Anspruchs aus § 1004 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung ankommt (vgl. Senat, Urteil vom 6. Juli 2001 - V ZR 246/00, BGHZ 148, 261, 267). Sollte die Standsicherheit gewährleistet sein, wovon für das Revisionsverfahren auszu- gehen ist, erwüchse den anderen Wohnungseigentümern durch die bereits er- folgte Entfernung der Wand im Innenbereich der Gewerbeeinheit kein über das bei einem gedeihlichen Zusammenleben unvermeidbare Maß hinausgehender Nachteil im vorstehenden Sinne; ob die Beklagte für die Sanierung von Rissen aufzukommen hat, hat damit nichts zu tun. Dann könnte die Beklagte dem auf 38 - 21 - die frühere tragende Wand gerichteten Wiederherstellungsverlangen den dolo- agit-Einwand entgegenhalten. III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben, soweit es die Entfernung der tragenden Wand im Oktober 2020 betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be- rufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann in der Sache nicht selbst ent- scheiden, weil sie mangels Feststellungen zu der nach dem Beklagtenvorbringen nunmehr gegebenen Standsicherheit nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Zudem müsste sich das Berufungsgericht ggf. mit der Haftung der Beklagten als mittelbare Handlungsstörerin (s.o. Rn. 15) in Be- zug auf die tragende Wand befassen; nach der auf entsprechendes Beklagten- vorbringen verweisenden Revision will sie erst nach deren Entfernung im Oktober 2020 davon erfahren und vorher keinen Anlass gehabt haben, mit solchen Maß- nahmen zu rechnen. Brückner Göbel Hamdorf Malik Grau Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 27.02.2023 - 33 C 1853/22 (56) - LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 04.12.2023 - 2-09 S 11/23 - 39 - 22 - Verkündet am: 21. März 2025 Weschenfelder, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle