ECLI:DE:BGH:2024:221024B5STR556.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 556/24 vom 22. Oktober 2024 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Oktober 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 3. Mai 2024 im Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückver- wiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jah- ren und sechs Monaten verurteilt. Seine mit der allgemeinen Sachrüge geführte Revision erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg und ist im Übrigen im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Die Strafe kann nicht bestehen bleiben. Bei der Strafrahmenwahl hat das Landgericht eine Strafrahmenverschiebung nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB auch mit folgender Begründung abgelehnt: „Eine fakultative Strafrahmenver- schiebung schied unter anderem auch deshalb aus, weil der Angeklagte erst 1 2 - 3 - durch das Eingreifen Dritter vom Nebenkläger abließ.“ Das ist rechtsfehlerhaft, denn dem Angeklagten wird damit erschwerend zur Last gelegt, dass er nicht strafbefreiend vom Totschlagsversuch zurückgetreten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 – 3 StR 453/11, NStZ-RR 2012, 169; vgl. allgemein zum Verbot, das Fehlen von Strafmilderungsgründen zu Lasten des Angeklagten ein- zustellen nur BGH, Beschluss vom 1. August 2024 – 4 StR 2/24 mwN). Der Senat kann letztlich nicht gänzlich ausschließen, dass die Schwurge- richtskammer ohne die rechtsfehlerhafte Erwägung zu einer anderen Strafrah- menbestimmung und damit zu einer anderen Strafe gekommen wäre (§ 337 Abs. 1 StPO). Die Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und haben deshalb Bestand (vgl. § 353 Abs. 2 StPO). Cirener Gericke Mosbacher Köhler von Häfen Vorinstanz: Landgericht Dresden, 03.05.2024 - 1 Ks 731 Js 28557/23 3

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