3 StR 232/24

ECLI:DE:BGH:2024:210824B3STR232.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 232/24 vom 21. August 2024 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesan- walts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 21. August 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Koblenz vom 23. Februar 2024 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen und des bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis schuldig ist; b) in den Aussprüchen über die Einzelstrafe in dem Fall II. 2. Fall 3 der Urteilsgründe und über die Gesamtstrafe aufgeho- ben; jedoch werden die zugehörigen Feststellungen auf- rechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in zwei Fällen und wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten 1 - 3 - verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teiler- folg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuld- und Strafausspruch in den Fällen II. 2. Fall 1 sowie II. 2. Fall 2 der Urteilsgründe halten sachlichrechtlicher Nachprüfung stand. 2. Während die Feststellungen in dem Fall II. 2. Fall 3 der Urteilsgründe ohne Rechtsfehler getroffen sind, ist der diesbezügliche Schuldspruch infolge ei- ner Gesetzesänderung nach Urteilsverkündung zu ändern. Dies zieht die Aufhe- bung der in diesem Fall verhängten Einzelstrafe und der Gesamtstrafe nach sich. a) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen bewahrte der Angeklagte in seiner Wohnung in der Küche im Spülschrank eine rote und eine schwarze Box mit insgesamt 485,13 Gramm Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 73,1 Gramm THC in fünf Zip-Beuteln verpackt auf. In einer Ent- fernung von sechs bis sieben Metern befanden sich offen auf dem Wohnzimmer- tisch liegend ein Buschmesser mit braunem Holzgriff (Klingenlänge 31,3 cm), welches in einer Schutzhülle steckte, ein weiteres Buschmesser mit schwarzem Griff (Klingenlänge 26,5 cm) ebenfalls in einer Schutzhülle, ein silberfarbenes Messer (spitz zulaufende und scharfe Klinge von 8,6 cm) mit angebauter Gum- mibandschleuder sowie ein Messer mit schwarzem Griff mit einer spitz zulaufen- den und scharfen Klinge von 8,2 cm, die über einen Schiebemechanismus aus- zuklappen und selbständig arretierend war. b) Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hinsichtlich der Änderung des Schuldspruchs und der Aufhebung der Einzelstrafe sowie der Ge- samtstrafe Folgendes ausgeführt: „Hinsichtlich ‚Fall 3‘ bedarf der Schuldspruch indes der Korrektur. a) Das zum 1. April 2024 in Kraft getretene Gesetz zum kontrollierten Um- gang mit Cannabis und zur Änderung weiterer Vorschriften (CanG, BGBl. I 2 3 4 5 - 4 - Nr. 109) hat Cannabisprodukte dem Anwendungsbereich des Gesetzes über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (BtMG) entzogen (BT-Drucks. 20/8704, S. 185) und hierfür eigene Regelwerke geschaffen; das Gesetz zum Umgang mit Konsumcannabis (KCanG; BGBl. I Nr. 109) sowie das - hier nicht einschlägige - Gesetz zur Versorgung mit Cannabis zu medizi- nischen und medizinisch-wissenschaftlichen Zwecken (MedCanG; BGBl. I Nr. 109). Mangels gesetzlicher Übergangsregelung ist im Zuge eines Ver- gleichs das für den Angeklagten mildeste Recht zu ermitteln (§ 2 Abs. 3 StGB; vgl. SSW-StGB/Satzger, 6. Aufl. 2024, § 2 Rn. 26 ff.). Zu beachten sind dabei sowohl Milderungen bei minder schweren Fällen (vgl. BGH, Be- schluss vom 25. Juni 2008 - 2 StR 176/08, NStZ-RR 2008, 342) als auch Schärfungen für besonders schwere Fälle (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Februar 2007 - 2 StR 479/06, juris Rn. 3). Im Falle von tateinheitlich begangenen Gesetzesverletzungen kommt es darauf an, nach welcher Vorschrift sich gemäß § 52 Abs. 2 StGB die Strafe bestimmt (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Oktober 1978 - 4 StR 509/78, Wolters Kluwer Online Rn. 6; NK-StGB/Kargl, 6. Aufl. 2023, § 2 Rn. 42; LK-StGB/Dan- necker/Schuhr, 13. Aufl. 2020, § 2 Rn. 135). Eine demnach günstigere Än- derung ist auf Sachrüge auch im Revisionsverfahren zu berücksichtigen, § 354a StPO (Fischer, StGB, 71. Aufl. 2024, § 2 Rn. 12). b) Die Strafkammer hat das Tatgeschehen - seinerzeit zutreffend - als be- waffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gewertet und die Strafe dem Regelstrafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG entnommen (fünf Jahre bis 15 Jahre Freiheitsstrafe). Unter Zugrundelegung des Konsumcannabisge- setzes hat sich der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Can- nabis gemäß § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG strafbar gemacht. Die Vorschrift sieht indes lediglich einen Strafrahmen von zwei Jahren bis 15 Jahren Freiheitsstrafe vor und erweist sich somit als milder. Der Schuldspruch ist daher in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO zu ändern. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte insoweit nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. (…) Keinen Bestand kann indes die für ‚Fall 3‘ verhängte Einzelstrafe von sechs Jahren haben, da § 34 Abs. 4 KCanG im Vergleich zu § 30a Abs. 1 BtMG bezüglich der Strafuntergrenze einen erheblich reduzierten Straf- rahmen vorsieht. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Straf- kammer, die sich erkennbar am unteren Rand des verfügbaren Strafrah- mens bewegt hat, bei Anwendung desjenigen aus § 34 Abs. 4 KCanG eine mildere Strafe verhängt hätte (§ 337 StPO). - 5 - Die Aufhebung der Einzelstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Die Feststellungen können indes bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO).“ Dem schließt sich der Senat an. 3. Die Nichtanordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Schäfer RiBGH Dr. Berg befindet sich im Urlaub und ist deshalb ge- hindert zu unterschreiben. Schäfer Hohoff RiBGH Dr. Kreicker befin- det sich im Urlaub und ist deshalb gehindert zu unter- schreiben. Schäfer Voigt Vorinstanz: Landgericht Koblenz, 23.02.2024 - 10 KLs 2090 Js 37218/23 6 7