ECLI:DE:BGH:2024:310724UVIAZR910.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIa ZR 910/22 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juli 2024 durch die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. C. Fischer als Vorsitzende, die Richterinnen Möhring, Dr. Krüger, Wille und den Richter Liepin für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 31. Mai 2022 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Ab- schalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz aus unerlaubter Handlung in Anspruch. Der Kläger kaufte am 7. Dezember 2015 einen von der Beklagten her- gestellten gebrauchten Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4 Matic, der mit einem Dieselmotor der Baureihe OM 651 (Schadstoffklasse Euro 5) ausgerüstet ist. Das Fahrzeug verfügt über ein sogenanntes "Thermofenster". Es enthielt ur- sprünglich eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR), die später im Zuge eines Software-Updates entfernt wurde. Der Kläger hat zuletzt den Ersatz des Kaufpreises abzüglich einer Nut- zungsentschädigung nebst Verzugszinsen abzüglich einer weiter angefallenen 1 2 3 - 3 - Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs und die Feststellung der Erledigung des ursprünglich weitergehenden Antrags begehrt. Ferner hat er die Feststellung des Annahmeverzugs der Be- klagten sowie die Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Prozesszinsen und die Freistellung von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwalts- kosten verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision ver- folgt der Kläger seine Berufungsanträge weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB seien nicht gege- ben. Auf der Grundlage des Vortrags des Klägers lasse sich weder eine objektive Sittenwidrigkeit noch ein Schädigungsvorsatz der Beklagten feststellen. Es kön- ne in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass es sich bei dem Thermofenster und der KSR um unzulässige Abschalteinrichtungen han- dele. Aus dem Vorbringen des Klägers ergebe sich jedoch kein greifbarer An- haltspunkt dafür, dass die Einrichtungen prüfstandsbezogen arbeiteten oder sonstige Umstände vorlägen, die auf eine arglistige Täuschung des Kraftfahrt- Bundesamts (KBA) im Typgenehmigungsverfahren schließen ließen. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und/oder Art. 18 der Richtlinie 2007/46/EG scheiterten bereits da- ran, dass das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit 4 5 6 - 4 - veranlasst zu werden, nicht in den Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Normen falle. II. Diese Erwägungen halten der Überprüfung im Revisionsverfahren nicht in allen Punkten stand. 1. Allerdings begegnet es keinen revisionsrechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB verneint hat. Die von der Revision erhobene Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe ver- kannt, dass der Kläger greifbare Anhaltspunkte für die Prüfstandsbezogenheit der im Kaufzeitpunkt vorhandenen KSR und für eine arglistige Täuschung des KBA über deren Funktionsweise aufgezeigt habe, hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. 2. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg dagegen, dass das Beru- fungsgericht eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den die Regelungen der Richtlinie 2007/46/EG umsetzenden Vorschriften der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV aus Rechtsgründen abgelehnt hat. Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat, sind die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahr- zeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögens- einbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entge- gen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 29 bis 32). 7 8 9 - 5 - Das Berufungsgericht hat daher zwar zu Recht einen Anspruch des Klä- gers auf die Gewährung sogenannten "großen" Schadensersatzes verneint (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 22 bis 27). Es hat jedoch nicht berücksichtigt, dass dem Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch auf Ersatz eines erlittenen Differenzschadens zustehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 28 bis 32; ebenso BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, NJW 2024, 361 Rn. 21 ff.; - III ZR 303/20, juris Rn. 16 f.; Urteil vom 12. Oktober 2023 - VII ZR 412/21, juris Rn. 20). Demzufolge hat das Berufungsgericht - von sei- nem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - weder dem Kläger Gelegenheit zur Dar- legung eines solchen Schadens gegeben, noch hat es Feststellungen zu einer deliktischen Haftung der Beklagten wegen des zumindest fahrlässigen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung getroffen. III. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben, § 562 Abs. 1 ZPO, weil er sich nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt, § 561 ZPO. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil diese nicht zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. Sie ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird der Kläger Gelegenheit ha- ben, einen Differenzschaden darzulegen. Das Berufungsgericht wird sodann nach den näheren Maßgaben des Urteils des Senats vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245) die erforderlichen Feststellungen zu der Ver- wendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung sowie gegebenenfalls zu den weiteren Voraussetzungen und zum Umfang einer Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu treffen 10 11 12 - 6 - haben. Sollte das Berufungsgericht die ursprünglich implementierte KSR als un- zulässige Abschalteinrichtung ansehen, wird es zu beachten haben, dass deren nachträgliche Beseitigung im Zuge des Software-Updates gegebenenfalls zu ei- ner Aufwertung des Fahrzeugs geführt hat, die im Wege der Vorteilsausgleichung zu einer Minderung oder - sollten keine anderen Abschalteinrichtungen vorhan- den sein - auch zum Wegfall des Differenzschadens des Klägers geführt haben kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80 mit Verweis auf BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24). C. Fischer Möhring Krüger Wille Liepin Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 09.12.2021 - 1 O 51/21 - OLG Köln, Entscheidung vom 31.05.2022 - 21 U 3/22 - - 7 - Verkündet am 31. Juli 2024 Breit, Justizfachangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

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