2 StR 71/24

ECLI:DE:BGH:2024:300724B2STR71.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 71/24 vom 30. Juli 2024 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 1. a) bb), b) und 2. auf dessen An- trag – am 30. Juli 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Köln vom 21. September 2023 a) abgeändert aa) im Schuldspruch in den Fällen II.9, II.10 und II.12 bis II.36 der Urteilsgründe dahin, dass der Angeklagte des Handel- treibens mit Cannabis in 25 Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis, und der Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis in zwei Fällen schuldig ist, bb) in der Einziehungsentscheidung dahin, dass gegen den Angeklagten die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 712.860 € angeordnet wird, die weiterge- hende Einziehung entfällt, b) aufgehoben aa) im Strafausspruch zu den Einzelstrafen in den Fällen II.9, II.10 und II.12 bis II.36 der Urteilsgründe, bb) im Gesamtstrafenausspruch. - 3 - Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in 34 Fällen, davon in drei Fällen in Tatein- heit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in zehn Fällen in Tateinheit mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamt- freiheitsstafe von zehn Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zudem hat es die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 717.660 € gegen den An- geklagten angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel er- sichtlichen Teilerfolg, im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet. 1. Die Verfahrensrügen versagen aus den in der Zuschrift des General- bundesanwalts dargestellten Gründen. 2. Die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Anstiftung zur Einfuhr 1 2 3 - 4 - von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in einem weiteren Fall in Tat- einheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle II.1 bis II.8 und II.11 der Urteilsgründe), keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Gleiches gilt für die Strafaussprüche in die- sen Fällen sowie die unterbliebene Maßregelanordnung. 3. Hingegen bedürfen die Schuldsprüche in den Fällen II.9, II.10 und II.12 bis II.36 der Urteilsgründe der Abänderung nach Maßgabe des am 1. April 2024 und damit nach Verkündung des vorliegenden Urteils in Kraft getretenen Geset- zes zum kontrollierten Umgang mit Cannabis und zur Änderung weiterer Vor- schriften vom 27. März 2024 (BGBl. 2024 Nr. 109), auf das – weil in den konkre- ten Fällen milder – gemäß § 2 Abs. 3 StGB i.V.m. § 354a StPO bei der revisions- rechtlichen Kontrolle abzustellen ist. Auch die Einziehungsentscheidung unterfällt in geringem Umfang der Korrektur. a) In den Fällen II.13 und II.14, II.19, II.20, II.23, II.24 sowie II.26 bis II.36 der Urteilsgründe ist das vom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellte Tatge- schehen nunmehr, wie vom Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend ausgeführt, als Handeltreiben mit Cannabis nach § 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG zu bewerten. In den Fällen II.16 und II.25 der Urteilsgründe liegt Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG, § 27 Abs. 1 StGB vor. b) Die Fälle II.9, II.10, II.12, II.15, II.17, II.18, II.21 und II.22 der Urteils- gründe sind nach den ebenfalls rechtsfehlerfreien Feststellungen als Handeltrei- ben mit Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG), in den Fällen II.18 und II.21 der Urteilsgründe in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG, § 27 Abs. 1 StGB) zu 4 5 6 - 5 - bewerten. Eine weitergehende, vom Generalbundesanwalt in diesen Fällen be- antragte tateinheitliche Verurteilung wegen Anstiftung zur Einfuhr von Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG, § 26 StGB) kommt nicht in Be- tracht. aa) Zwar hat der Angeklagte in diesen Fällen seinen Lieferanten dazu an- gestiftet, ihm die Drogen aus dem Ausland nach Deutschland zu übersenden. Eine Bestrafung wegen Anstiftung zu einem Einfuhrdelikt scheitert indes daran, dass ein Tatbeteiligter, der einen anderen zu einer rechtswidrigen Tat bestimmt, die er selbst begeht, allein wegen täterschaftlicher Begehung belangt wird (vgl. RG, Urteil vom 3. Januar 1911 – V 836/10, RGSt 44, 207, 211; BGH, Urteil vom 7. September 1993 – 1 StR 325/93, NStZ 1994, 29, 30; Beschluss vom 23. März 2017 – 3 StR 260/16, BGHSt 62, 96, 100 Rn. 16; SK-StGB/Hoyer, 9. Aufl., § 26 Rn. 33; SSW-StGB/Murmann, 6. Aufl., § 26 Rn. 21). Die Einfuhr geht grundsätz- lich als unselbständiger Teilakt im Handeltreiben auf. Deshalb macht sich derje- nige Täter, der Betäubungsmittel unterhalb der Grenze zur nicht geringen Menge im Ausland erwirbt und zum Weiterverkauf nach Deutschland verbringt, nicht we- gen Einfuhr von Betäubungsmitteln, sondern allein wegen Handeltreibens mit Be- täubungsmitteln schuldig (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Mai 2005 – 3 StR 133/05, NStZ 2006, 172 und vom 22. Mai 2014 – 4 StR 223/13, Rn. 11). Entspre- chend liegt in der Anstiftung zu einer solchen Einfuhr eine Anstiftung zum Han- deltreiben mit den Drogen, die neben dem täterschaftlichen Handeltreiben nicht auszuurteilen ist. bb) Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass in der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt ist, dass die Einfuhr einer nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln nicht von einem täterschaftlichen Handel- treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verdrängt wird, sondern dazu in Tateinheit steht. Die Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer 7 8 - 6 - Menge ist aufgrund ihres höheren Strafrahmens in § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG das schwerere Delikt und muss dementsprechend im Schuldspruch hervorgehoben werden (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1982 – 3 StR 384/82, BGHSt 31, 163, 165 f.; Patzak in Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 29 Rn. 772; § 30 Rn. 173). Gleiches gilt in diesem Fall wegen § 26 StGB für die Anstiftung zur Einfuhr. Im Anwendungsbereich des Konsumcannabisgesetzes laufen die Straf- rahmen indes gleich (vgl. § 34 Abs. 1 Nr. 4 und 5, Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG), so dass die Notwendigkeit, in Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz die Einfuhr gegenüber dem Handeltreiben hervorzuheben, wenn beide sich auf eine nicht geringe Menge beziehen, nicht gegeben ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Mai 2024 – 2 StR 41/24, Rn. 5 ff.). c) Der Senat stellt die Schuldsprüche in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO um. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. d) Angesichts des reduzierten Unrechtsgehalts und der geringeren Straf- drohung nach dem Konsumcannabisgesetz haben die verhängten Einzelstrafen in den Fällen II.9, II.10 und II.12 bis II.36 der Urteilsgründe keinen Bestand. Dies zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. e) Die Einziehungsentscheidung bedarf der Abänderung. Die Summe der festgestellten Taterträge addiert sich, worauf der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend hinweist, lediglich auf 712.860 €. Die weitergehende Einzie- hung in Höhe von 4.800 € entfällt. 9 10 11 - 7 - 4. Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache neuer Verhandlung und Entscheidung. Die Feststellungen haben Bestand (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht wi- dersprechen. Menges Meyberg Schmidt Lutz Zimmermann Vorinstanz: Landgericht Köln, 21.09.2023 - 103 KLs 1/23 12