2 StR 484/23

ECLI:DE:BGH:2024:020724B2STR484.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 484/23 vom 2. Juli 2024 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 2. Juli 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 14. August 2023, soweit es ihn betrifft, a) abgeändert aa) im Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte wegen Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln, Besitz einer verbotenen vollautomatischen Schusswaffe, Handeltreibens mit Cannabis und Besitzes von Cannabis sowie wegen des Besitzes von Betäubungsmitteln schuldig ist, bb) in der Einziehungsentscheidung dahin, dass die erweiterte Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 10.010 € angeordnet wird; die weitergehende erweiterte Ein- ziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 5.580 € entfällt, b) aufgehoben im Strafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine an- dere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „Handeltreibens mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit Besitz einer vollautomatischen Selbstladepistole zum Ver- schießen von Patronenmunition sowie wegen Besitzes von Betäubungsmitteln“ zu ei- ner Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten verurteilt, von denen sechs Monate als vollstreckt gelten. Ferner hat es die „erweiterte Einziehung von Ta- terträgen“ in Höhe von 15.590 € angeordnet. Die auf eine Verfahrensrüge und die aus- geführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussfor- mel ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet. I. Nach den Feststellungen verfügte der Angeklagte am 1. Juli 2018 in einer unbewohnten Wohnung im Erdgeschoss des Gebäudes M. Straße in L. über 11,6 Gramm Kokain (Wirkstoffgehalt 8,53 Gramm KHC) und 1.626,84 Gramm Marihuana (Wirkstoffgehalt 232,63 Gramm THC). Von dem Kokain waren 4 Gramm und von dem Marihuana 100 Gramm für den Eigenkonsum vorgese- hen. Die verbleibenden Mengen dienten dem gewinnbringenden Weiterverkauf. In sei- ner Wohnung im ersten Obergeschoss im selben Gebäude besaß der Angeklagte ein weiteres Gramm Kokain und 12,24 Gramm Marihuana; beides war ebenfalls für den Eigenkonsum bestimmt. Zudem verwahrte er auf einem Sideboard eine funktionstüch- tige vollautomatische Selbstladepistole im Kaliber 9 Millimeter auf (Fall 1 der Urteils- gründe). Anlässlich einer weiteren Durchsuchung am 26. November 2018 besaß der An- geklagte in seiner Wohnung 0,43 Gramm Kokain und 19,05 Gramm Marihuana (Fall 2 der Urteilsgründe). 1 2 3 - 4 - II. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg. 1. Die auf eine Verletzung des § 261 StPO gestützte Inbegriffsrüge ist bereits unzulässig, weil das aus Sicht der Revision rechtsfehlerhaft gewürdigte Schreiben ei- ner Krankenkasse in der elektronisch übersandten Revisionsbegründung nicht lesbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 3. Oktober 1984 – 2 StR 166/84, BGHSt 33, 44, 45). Im Übri- gen ist die Rüge aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts auch un- begründet. 2. Die auf die Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils führt zu der durch das Inkrafttreten des Gesetzes zum kontrollierten Umgang mit Cannabis und zur Än- derung weiterer Vorschriften vom 27. März 2024 (BGBl. 2024 Nr. 109) erforderlich ge- wordenen Neufassung des Schuldspruchs und in dessen Folge zur Aufhebung des Strafausspruchs. Darüber hinaus hat die Einziehungsentscheidung nur teilweise Be- stand. a) Die revisionsrechtliche Nachprüfung des Schuldspruchs hat gemäß § 2 Abs. 3 StGB in Verbindung mit § 354a StPO als im konkreten Fall milder nach Maß- gabe des am 1. April 2024 in Kraft getretenen Konsumcannabisgesetzes zu erfolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24, NJW 2024, 1968, 1969). aa) Das vom Landgericht festgestellte Tatgeschehen stellt sich im Fall 1 der Urteilsgründe nunmehr als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (7,6 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 5,56 Gramm KHC) in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG an weiteren 5 Gramm Kokain zum Eigenkonsum (vgl. zum Konkur- renzverhältnis BGH, Beschluss vom 8. Januar 2015 – 2 StR 252/14, BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 2; BeckOK BtMG/Becker, 23. Ed., § 29a Rn. 32) und dem 4 5 6 7 8 - 5 - gemäß § 51 Abs. 1 WaffG verbotenen Besitz einer vollautomatischen Schusswaffe (vgl. zur Tenorierung Pauckstadt-Maihold/Lutz in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Ne- bengesetze, 251. EL, WaffG, § 51 Rn. 10; B. Heinrich in Steindorf, WaffG, 11. Aufl., § 51 Rn. 16) sowie dem Handeltreiben mit Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG (1.626,84 Gramm Marihuana) und dem Besitz von Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b KCanG im Hinblick auf die weiteren 112,4 Gramm Marihuana dar. Tatmehr- heitlich hierzu ist der Angeklagte im Fall 2 der Urteilsgründe des Besitzes von Betäu- bungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG (0,43 Gramm Kokain zum Eigenkonsum) schuldig. Für den weitergehenden Besitz von 12,24 Gramm Marihuana zum Eigenkon- sum ist die Sanktionierung entfallen, weil die Menge nicht unter den Straf- oder Ord- nungswidrigkeitentatbestand fällt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. April 2024 – 6 StR 24/24, Rn. 6; vom 6. Mai 2024 – 5 StR 550/23, Rn. 9 und vom 7. Mai 2024 – 5 StR 30/24, Rn. 5). Der Senat stellt den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO in Verbin- dung mit § 354a StPO um. Die Regelung des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. bb) Die Anwendung der gesetzlichen Neuregelung führt zur Aufhebung der bei- den Einzelstrafen und des Gesamtstrafenausspruchs. Der Senat kann in beiden Fällen angesichts des veränderten Schuldumfangs nicht ausschließen, dass die Strafkammer unter Anwendung des Konsumcannabisgesetzes niedrigere Einzel- und eine mildere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte. b) Die erweiterte Einziehung hat in Höhe von 5.580 € keinen Bestand. aa) Nach den Feststellungen verfügte der Angeklagte anlässlich eines polizeili- chen Einsatzes am 20. Februar 2019 in seinen beiden Hosentaschen über einen Be- 9 10 11 12 - 6 - trag von insgesamt 5.580 €. Hierbei handelte es sich um Bargeld aus Betäubungsmit- telgeschäften, wobei die Strafkammer ausschließen konnte, dass dieser Betrag aus den angeklagten bzw. nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellten Taten stammte. bb) Diese Feststellungen tragen die erweitere Einziehung des sichergestellten Betrages nicht. (1) Zwar hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei festgestellt, dass dieser Gegen- stand aus nicht näher konkretisierbaren rechtswidrigen Taten stammte. Sie hat jedoch übersehen, dass die erweiterte Einziehung von aus nicht verfahrensgegenständlichen Taten erlangten Gegenständen (§ 73a Abs. 1 StGB) voraussetzt, dass diese Vermö- genswerte bei der Begehung der Anknüpfungstat im Vermögen des Angeklagten ge- genständlich vorhanden waren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. März 2021 – 5 StR 447/20, Rn. 8 ff.; vom 20. Dezember 2022 – 4 StR 221/22, Rn. 6 und vom 27. März 2024 – 2 StR 501/23, Rn. 5; kritisch BGH, Beschluss vom 27. Juli 2023 – 3 StR 132/23, Rn. 13 ff.). (2) An einem solchen zeitlichen Zusammenhang zwischen den urteilsgegen- ständlichen Taten und der Sicherstellung der 5.580 € fehlt es. Der Angeklagte hat die letzte abgeurteilte Anlasstat (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2022 – 4 StR 221/22, Rn. 8) am 26. November 2018 begangen; die Sicherstellung des Betrages er- folgte erst am 20. Februar 2019. Ansatzpunkte, dass er über den in seinen Hosenta- schen sichergestellten Geldbetrag bereits am 26. November 2018 verfügte, sind nicht festgestellt. Der Senat schließt aus, dass insoweit ergänzende Feststellungen möglich sind, und lässt die erweiterte Einziehung dieses Betrages entfallen. c) Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 13 14 15 16 - 7 - 3. Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache neuer Verhandlung und Ent- scheidung. Die zum Strafausspruch gehörigen Feststellungen werden von der auf- grund der Gesetzesänderung notwendigen Aufhebung des Strafausspruchs nicht be- rührt und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO); sie können durch solche er- gänzt werden, die den bisher getroffenen nicht widersprechen. Menges Appl Meyberg Grube Schmidt Vorinstanz: Landgericht Köln, 14.08.2023 - 323 KLs 8/20 17