XII ZR 103/21

ECLI:DE:BGH:2024:210224BXIIZR103.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 103/21 vom 21. Februar 2024 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2024 durch den Vorsitzenden Richter Guhling, die Richter Dr. Nedden-Boeger und Dr. Botur und die Richterinnen Dr. Pernice und Dr. Recknagel beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. November 2021 wird auf Kosten des Klägers zurückgewie- sen. Wert: 24.800 € Gründe: Die Beschwerde ist nicht begründet. Die Rechtssache hat weder grund- sätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Siche- rung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsge- richts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 1. Soweit die Beschwerde die Behandlung des vom Kläger nach dem Hin- weisbeschluss eingereichten Schriftsatzes vom 5. November 2021 durch das Be- rufungsgericht beanstandet, vermag sie weder in Bezug auf den klägerischen Vortrag zur Unzuverlässigkeit der Beklagten bei der Führung des Betreueramtes noch im Hinblick auf das Vorbringen des Klägers zur (fehlenden) Rechtsmiss- bräuchlichkeit seines Rechnungslegungsverlangens einen entscheidungserheb- lichen Gehörsverstoß darzulegen. 1 2 - 3 - a) Im Ausgangspunkt ist es zwar richtig, dass das Landgericht den neuen Vortrag der Beklagten aus ihrem nicht verfahrensordnungsgemäß nachgelasse- nen Schriftsatz vom 7. Januar 2020 ohne Wiedereröffnung der mündlichen Ver- handlung nicht hätte berücksichtigen dürfen. In diesem Zusammenhang ist dem Berufungsgericht aber kein Gehörsverstoß zum Nachteil des Klägers unterlau- fen. aa) In der Berücksichtigung neuen Vorbringens entgegen §§ 156, 296 a ZPO ist regelmäßig ein wesentlicher Mangel des erstinstanzlichen Verfah- rens im Sinne von § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu sehen (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 4. Februar 1988 - 10 U 219/87 - juris Rn. 2 ff.; LG Braunschweig WuM 1977, 10, 11 f.; Wieczorek/Schütze/Assmann ZPO 5. Aufl. § 296 a Rn. 15; Musielak/ Voit/Huber ZPO 20. Aufl. § 296 a Rn. 6; MünchKommZPO/Prütting 6. Aufl. § 296 a Rn. 10; Katzenstein ZZP 121 [2008], 41, 57; Geisler AnwBl. 2006, 524, 529). Ob das Berufungsgericht ausnahmsweise von der Möglichkeit der Zurück- verweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht Gebrauch macht, steht indessen in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Will das Berufungsgericht - wie es dem gesetzlichen Regelfall entspricht (§ 538 Abs. 2 ZPO) - stattdessen eine eigene Sachentscheidung treffen, ist zwar streitig, ob das entgegen § 296 a ZPO verwertete Vorbringen im zweiten Rechtszug ohne weiteres berück- sichtigt werden muss (vgl. OLG Hamm VersR 2005, 1444, 1445; BeckOK ZPO/Bacher [Stand: 1. Dezember 2023] § 296 a Rn. 9; ähnlich wohl Wieczorek/ Schütze/Assmann ZPO 5. Aufl. § 296 a Rn. 26 [keine Zurückweisung nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO]) oder ob es sich dabei unbeschadet seiner Verwertung durch das erstinstanzliche Gericht um „neuen“ Vortrag handelt, der (nur) unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren zugelassen werden kann (vgl. Katzenstein ZZP 121 [2008], 41, 57). 3 4 - 4 - Aber unabhängig von der Entscheidung dieses Meinungsstreits muss der Berufungsführer jedenfalls damit rechnen, dass das von dem erstinstanzlichen Gericht unter Verstoß gegen §§ 156, 296 a ZPO verwertete Vorbringen der Ge- genpartei im Berufungsverfahren berücksichtigt wird. Er hat deshalb Anlass, sich nicht auf die bloße Rüge des Verfahrensverstoßes zu beschränken, sondern seine gegen den - in erster Instanz verfahrensordnungswidrig verwerteten - Vor- trag der Gegenpartei gerichteten Angriffs- und Verteidigungsmittel bereits mit der Berufungsbegründung vorzubringen. Unterlässt der Berufungsführer dies, beruht die Annahme, dass er nachträglich mit diesen Angriffs- und Verteidigungs- mitteln gemäß §§ 530, 520 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen ist, jedenfalls nicht auf einer offenkundig fehlerhaften (vgl. BGH Beschlüsse vom 1. August 2023 - VI ZR 191/22 - NJW-RR 2023, 1356 Rn. 7 mwN und vom 11. Mai 2023 - V ZR 203/22 - ZfIR 2024, 42 Rn. 4 mwN) Anwendung von Präklusionsvorschrif- ten, die einen Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) begründen könnte. bb) Gemessen daran hätte das Landgericht das Vorbringen der Beklagten aus ihrem Schriftsatz vom 7. Januar 2020, in dem sie insbesondere erläuterte, inwieweit die (luxuriösen) Ausgaben für Kleidung, Blumen, Kosmetika, Süßwaren und Möbel der Hilfeempfängerin zuzuordnen sein sollen, zwar ohne Wiedereröff- nung der mündlichen Verhandlung nicht verwerten dürfen. Insbesondere das ge- gen die Glaubhaftigkeit dieser Angaben gerichtete und auf Angaben der Heimlei- terin über den Lebenszuschnitt der (späteren) Hilfeempfängerin gestützte Vor- bringen des Klägers aus seinem Schriftsatz vom 5. November 2021 hätte jedoch bereits in der Berufungsbegründung erfolgen müssen und durfte deshalb durch das Oberlandesgericht zurückgewiesen werden, ohne damit Verfahrensgrund- rechte des Klägers zu verletzen. 5 6 - 5 - Die vom Landgericht abweichende Rechtsauffassung des Oberlandesge- richts zu den anspruchsbegründenden Voraussetzungen und zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ändert daran nichts. Denn die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte den Verbleib der unstreitig vom Konto der Hilfeempfängerin ver- einnahmten Geldbeträge plausibel erklären konnte, war sowohl nach dem Rechtsstandpunkt des Landgerichts (im Hinblick auf die Erfüllung einer bei der Beklagten verorteten sekundären Darlegungslast für die Verwendung des Gel- des) als auch nach dem Rechtsstandpunkt des Oberlandesgerichts (im Hinblick auf mögliche Zweifel an der Zuverlässigkeit der Beklagten) von Bedeutung. b) Darüber hinaus ist es zwar zutreffend, dass das Oberlandesgericht neues Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz insoweit nicht zurückwei- sen durfte, als es den rechtlichen Gesichtspunkt der Rechtsmissbräuchlichkeit des klägerischen Rechnungslegungsverlangens betraf. Denn insoweit war er- gänzendes Vorbringen des Klägers erst durch den Beschluss des Oberlandes- gerichts vom 7. Oktober 2021 und die darin enthaltenen Hinweise zu seiner vom Landgericht abweichenden Rechtsauffassung veranlasst. Soweit die Be- schwerde in diesem Zusammenhang auf den Vortrag aus dem klägerischen Schriftsatz von 5. November 2021 verweist, wonach der Beklagten schon unmit- telbar nach Beginn des Sozialhilfebezuges im Jahre 2013 aufgrund der vom Klä- ger eingeleiteten Ermittlungen bewusst gewesen sei, über die im Rahmen der Führung der Betreuung vom Konto der Hilfeempfängerin entnommenen Beträge gegenüber dem Kläger Rechenschaft ablegen zu müssen, erweist sich ein etwa- iger Gehörsverstoß aus der maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts aber nicht als entscheidungserheblich. Denn das Berufungsgericht stützt seine An- nahme, dass die Beklagte aufgrund langjähriger Übung nicht mehr mit einer nachträglichen Inanspruchnahme auf Rechnungslegung rechnen musste, ge- rade auf den Ablauf des Zeitraums zwischen ihrer Bestellung zur Betreuerin am 7 8 - 6 - 11. November 2010 und der Stellung des Sozialhilfeantrages am 23. Au- gust 2013. 2. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klä- rung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen. Guhling Nedden-Boeger Botur Pernice Recknagel Vorinstanzen: LG München II, Entscheidung vom 07.02.2020 - 10 O 557/19 - OLG München, Entscheidung vom 19.11.2021 - 8 U 1340/20 - 9