2 StR 485/23

ECLI:DE:BGH:2024:130224B2STR485.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 485/23 vom 13. Februar 2024 in der Strafsache gegen wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 2. auf dessen Antrag – am 13. Februar 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 und § 354 Abs. 1 analog StPO be- schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Limburg an der Lahn vom 10. August 2023 a) im Schuldspruch in den Fällen II.1 und 2 der Urteilsgründe da- hin abgeändert, dass der Angeklagte des Besitzes von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handel- treiben mit Betäubungsmitteln in zwei tateinheitlichen Fällen sowie des Besitzes eines verbotenen Gegenstandes (Butter- flymesser) schuldig ist, b) aufgehoben aa) im Ausspruch zu den Einzelstrafen in den Fällen II.1 und 2 der Urteilsgründe, bb) im Gesamtstrafenausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungs- mitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall in weiterer Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Besitz von zwei Butterflymessern (Fälle II.1 und 2 der Urteils- gründe), Bedrohung in Tateinheit mit Beleidigung (Fall II.3 der Urteilsgründe) und Besitzes von Betäubungsmitteln (Fall II.4 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfrei- heitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt und die Einziehung von sichergestelltem Bargeld in Höhe von 570 € im Wege der erweiterten Einziehung angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtli- chen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Das Gericht hat – soweit für die Begründung der Revisionsentscheidung von Bedeutung – die folgenden Feststellungen und Wertungen getroffen: a) Am 23. März 2021 verfügte der Angeklagte im Wohnzimmer der von ihm und seiner damaligen Lebenspartnerin bewohnten Wohnung in der W. straße in E. über 129,7 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 16,34 Gramm THC. Die Betäubungsmittel waren zu 60 % für den gemeinsamen Eigenkonsum und zu weiteren 40 % zum Handel bestimmt. Im selben Zimmer befanden sich in einer Entfernung von etwa zwei bis drei Metern zu den Betäu- bungsmitteln zwei Butterflymesser. Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen „unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in Tateinheit (§ 52 StGB) mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) in Tateinheit (§ 52 StGB) mit vor- sätzlichem unerlaubtem Besitz von zwei Butterflymessern (§ 52 Abs. 3 Nr. 1 1 2 3 - 4 - WaffG i.V.m. Anlage 2 Abschnitt 1 Nr. 1.4.3. zum Waffengesetz)“ verurteilt (Fall II.1 der Urteilsgründe). b) Am selben Tag wurde die Wohnung einer Verwandten des Angeklagten in der L. Straße in E. durchsucht. Dorthin hatte der Angeklagte in der Woche zuvor ohne Wissen seiner Verwandten 100,96 Gramm Marihuana mit ei- nem Wirkstoffgehalt von 12,21 Gramm THC verbracht. Von dieser Menge waren wiederum 60 % für den Konsum mit seiner Partnerin und 40 % für den Handel bestimmt. Die Betäubungsmittel stammten aus einem anderen Ankaufgeschäft als diejenigen, die in der Wohnung in der W. straße in E. aufgefunden wor- den waren. Die Strafkammer hat den Angeklagten insoweit wegen „des unerlaub- ten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in Tateinheit (§ 52 StGB) mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungs- mitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG)“ schuldig gesprochen (Fall II.2 der Urteils- gründe). 2. Die Revision ist teilweise begründet. a) Die Verfahrensrüge versagt aus den in der Zuschrift des Generalbun- desanwalts dargestellten Gründen. b) Hingegen hat das Rechtsmittel mit der Sachrüge teilweise Erfolg. aa) Die Überprüfung der Schuld- und Strafaussprüche in den Fällen II.3 und 4 der Urteilsgründe, Tatzeiten waren der 24. Februar 2023 bzw. der 2. März 2023, der Ablehnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungs- anstalt sowie der Anordnung der erweiterten Einziehung von 570 € haben keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. bb) Hingegen hält die Verurteilung in den Fällen II.1 und 2 der Urteils- gründe sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand. 4 5 6 7 8 9 - 5 - (1) Die von der Strafkammer vorgenommene konkurrenzrechtliche Bewer- tung der festgestellten Delikte erweist sich in doppelter Hinsicht als rechtsfehler- haft. (a) Die Strafkammer hat zunächst übersehen, dass nach ständiger Recht- sprechung der gleichzeitige Besitz an verschiedenen Betäubungsmitteln zum Ei- genverbrauch das Gesetz nur einmal verletzt. Dieser Zusammenhang entfällt auch dann nicht, wenn der Täter diese getrennt voneinander aufbewahrt (vgl. BGH, Urteile vom 16. Oktober 2014 – 3 StR 268/14, juris Rn. 14; vom 21. April 2021 – 6 StR 6/21, juris Rn. 5; Beschlüsse vom 12. Oktober 2004 – 4 StR 358/04, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 4; vom 12. Juli 2017 – 5 StR 284/17, juris Rn. 2; vom 5. Juli 2020 – 2 StR 110/20, juris Rn. 8; vom 15. Juli 2022 – 2 StR 565/21, juris Rn. 5). Daneben verklammert der einheitliche Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hier die beiden selbständigen Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (in geringer Menge) zur Tatein- heit (vgl. zur Klammerwirkung BGH, Beschlüsse vom 14. Februar 2017 – 4 StR 580/16, juris Rn. 5 ff.; vom 12. September 2017 – 4 StR 298/17, juris Rn. 7). (b) Die Strafkammer hat zudem nicht bedacht, dass die zeitgleiche Aufbe- wahrung von Waffen und Betäubungsmitteln die Annahme einer Handlungsein- heit regelmäßig nur dann rechtfertigen kann, wenn jenseits der Gleichzeitigkeit ein – hier gerade nicht festgestellter – funktionaler Zusammenhang zwischen bei- den Besitzlagen besteht (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2020 – 1 StR 242/19, juris Rn. 7; Beschluss vom 24. November 2021 – 2 StR 288/21, juris Rn. 7). (c) Der Angeklagte hat sich daher in den Fällen II.1 und 2 der Urteilsgründe wegen des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit 10 11 12 13 - 6 - mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei tateinheitlichen Fällen und da- neben wegen des Besitzes eines verbotenen Gegenstandes (Butterflymesser) strafbar gemacht. (2) Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend dem sachlich-rechtlich richtigen Konkurrenzverhältnis abgeändert (vgl. zum Tenor beim Waffendelikt BGH, Beschluss vom 2. Februar 2022 – 4 StR 495/21, juris Rn. 13). § 265 Abs. 1 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als geschehen hätte ver- teidigen können. cc) Die Schuldspruchänderung in den Fällen II.1 und 2 der Urteilsgründe bedingt aufgrund des zwischen den Taten verschobenen Schuldgehalts die Auf- hebung der beiden Einzelstrafen. Der Wegfall der beiden Einzelstrafen von je- weils einem Jahr und neun Monaten zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheits- strafe nach sich. Die Feststellungen sind von den aufgezeigten Rechtsfehlern nicht betroffen und haben Bestand (§ 353 Abs. 2 StPO). 3. Die Sache bedarf im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass das nun- mehr zur Entscheidung berufene Tatgericht bei der neuerlichen Zumessung der Einzelstrafe im Fall II.1 der Urteilsgründe nicht gehindert ist, diese dem – nahe- liegend – erhöhten Schuldgehalt anzupassen. Das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) steht einer Erhöhung dieser Einzelstrafe nicht entge- gen. Jedoch darf die Summe der neu zuzumessenden Einzelstrafen in den Fällen II.1 und 2 der Urteilsgründe die bisherige Summe dieser beiden Einzelstrafen nicht überschreiten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Oktober 1995 – 3 StR 346/95, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 7; vom 29. Januar 2015 – 1 StR 587/14, juris 14 15 16 17 - 7 - Rn. 22; vom 13. September 2023 – 4 StR 48/23, juris Rn. 5). Bei dieser Zumes- sung wird das Tatgericht zudem zu bedenken haben, dass die bisher getroffenen Feststellungen den für eine von der Strafkammer in den Fällen II.1 und 2 der Urteilsgründe angenommene Strafmilderung nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG erfor- derlichen Zusammenhang zwischen der aufgedeckten Betäubungsmitteltat und den Taten des Angeklagten als Aufklärungsgehilfen (vgl. Weber/Korn- probst/Maier/Weber, BtMG, 6. Aufl., § 31 Rn. 39 ff.; Patzak/Volkmer/Fabri- cius/Patzak, BtMG, 10. Aufl., § 31 Rn. 38) nicht belegen. Sollte das neue Tatge- richt einen solchen Zusammenhang nicht feststellen können, wird es zu beachten haben, dass jedenfalls die Möglichkeit verbleibt, die festgestellte wesentliche und erfolgreiche Aufklärungshilfe auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 31 BtMG, § 46b Abs. 1 StGB als bestimmenden Strafmilderungsgrund zu berück- sichtigen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. März 2011 – 1 StR 75/11, BGHSt 56, 191, 194; vom 5. April 2016 – 3 StR 428/15, juris Rn. 4; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 1058). Daneben wird das neue Tatgericht Gelegenheit haben, den offenen Vollstreckungsstand der Verur- teilung aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts F. vom 14. September - 8 - 2021 aufzuklären (vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2021 – 2 StR 431/20, juris Rn. 35). Menges Appl Zeng Grube Schmidt Vorinstanz: Landgericht Limburg a.d. Lahn, 10.08.2023 - 5 KLs - 4 Js 4153/21