VII ZR 171/22

ECLI:DE:BGH:2024:010224UVIIZR171.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 171/22 Verkündet am: 1. Februar 2024 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 101 Abs. 1 Satz 2; ZPO §§ 348, 348a, § 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 547 Nr. 1 § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO lässt im Falle eines in der ersten Instanz unterlau- fenen Verfahrensfehlers, zu dem auch die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des erstinstanzlichen Gerichts zählt, eine Zurückverweisung der Sache an das Land- gericht grundsätzlich nur dann zu, wenn aufgrund des Verfahrensmangels außer- dem eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist (An- schluss an BGH, Beschluss vom 17. März 2008 - II ZR 313/06, NJW 2008, 1672). BGH, Urteil vom 1. Februar 2024 - VII ZR 171/22 - OLG Frankfurt am Main LG Wiesbaden - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. November 2023 durch den Vorsitzenden Richter Pamp, den Richter Dr. Kartzke sowie die Richterinnen Graßnack, Sacher und Borris für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5. August 2022 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt vom Beklagten Ersatz von Mehrkosten nach mehre- ren Teilkündigungen des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrags über die Ausführung von Bodenbelagsarbeiten. Die Klägerin errichtete das R. in W. . Mit Auftragsschreiben vom 22. Dezember 2016 beauftragte sie den Beklagten auf der Grundlage eines entsprechenden Leistungsverzeichnisses und unter Einbe- ziehung der VOB/B mit diversen Bodenbelagsarbeiten, Parkettverlegearbeiten in Halle 2 und Parkett-, Linoleum- und Teppichverlegearbeiten in Halle 1 der Ge- bäude. 1 2 - 3 - Nachdem der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 5. Juli 2017 mitge- teilt hatte, dass er bis spätestens zum 24. Juli 2017, dem im Terminplan genann- ten Beginn für die Bodenbelagsarbeiten, mit der Bauausführung beginnen werde, erschien er zu dem angegebenen Termin nicht auf der Baustelle. Mit Schreiben vom 26. Juli 2017 meldete er Bedenken bezüglich der Ausführung der Leistungen im Hinblick auf eine zu hohe Restfeuchte des Estrichs an. Mit Schreiben vom 1. August 2017 forderte die Klägerin den Beklagten erfolglos auf, mit den Boden- belagsarbeiten im Bereich der Säle in Halle 2 mit Frist bis zum 4. August 2017 zu beginnen. Die von der Klägerin beauftragte Architekten-Ingenieurgesellschaft B. (im Folgenden nur: B. ) teilte am 4. August 2017 ihre Messergebnisse bezüglich des Estrichs mit und stellte die Belegreife fest. Mit Schreiben vom 9. August 2017 forderte die Klägerin den Beklagten erneut auf, bis zum 11. August 2017 mit den Bodenbelagsarbeiten in Halle 2 zu beginnen und die Arbeiten bis zum 28. August 2017 fertigzustellen. Darin wies sie die Bedenken- anmeldung des Beklagten wegen zu hoher Restfeuchte des Estrichs unter Hin- weis auf die Messergebnisse der B. zurück. Mit weiterem Schreiben vom 15. August 2017 setzte die Klägerin dem Beklagten eine weitere Frist für den Beginn der Verlegearbeiten und zur Lieferung des Eichenparketts für die Säle der Halle 2 bis zum 17. August 2017 unter Hinweis auf die bestehende Belegreife. Für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs kündigte die Klägerin an, den Vertrag insoweit zu kündigen und eine Drittfirma mit den Arbeiten zu beauftragen. Der Beklagte meldete mit Schreiben vom 16. August 2017 erneut Bedenken gegen- über der Ausführung der Arbeiten an. Mit Schreiben vom 18. August 2017 wies die Klägerin diese zurück und kündigte den Vertrag mit dem Beklagten in Bezug auf die Parkettarbeiten in den Sälen der Halle 2. Mit Schreiben vom 13. September 2017 aktualisierte die Klägerin gegen- über dem Beklagten die vereinbarten Ausführungstermine bezüglich der noch 3 4 - 4 - ausstehenden Arbeiten, denen der Beklagte mit Schreiben vom 4. Oktober 2017 zustimmte. Nachdem es zu Verzögerungen hinsichtlich der Bodenbelagsarbeiten in Halle 1 (Parkett in Salons) gekommen war, forderte die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 20. Oktober 2017 auf, mit den Arbeiten bis spätestens zum 24. Oktober 2017 zu beginnen und diese bis zum 10. November 2017 fertigzu- stellen. Zugleich kündigte die Klägerin an, dem Beklagten im Falle des fruchtlo- sen Fristablaufs den Auftrag zu entziehen. Nachdem der Beklagte erneut Beden- ken wegen bestehender Restfeuchte angemeldet hatte, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 26. Oktober 2017 den Vertrag hinsichtlich der restlichen Parkett- arbeiten in Halle 1. Ferner setzte sie dem Beklagten mit Schreiben vom gleichen Tag eine Nachfrist bis zum 30. Oktober 2017, um mit Verlegearbeiten hinsichtlich des Teppichs und des Linoleums in Halle 1 (break out Räume und Büros) zu begin- nen, und drohte die Entziehung des Auftrags an. Nachdem die gesetzte Frist fruchtlos verstrichen war, kündigte sie den Vertrag gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 2. November 2017 auch hinsichtlich dieser Arbeiten. Mit Schreiben vom 2. November 2017 setzte sie dem Beklagten eine wei- tere Frist für die Vornahme der Bodenarbeiten im Bereich Backstage, Lager und Technikräume bis zum 7. November 2017, die der Beklagte nicht einhielt. Nach- dem der Beklagte das Verhalten der Klägerin gerügt und Baubehinderungen an- gezeigt hatte, kündigte die Klägerin den Vertrag hinsichtlich der genannten Arbeiten mit Schreiben vom 10. November 2017. Hinsichtlich der verbleibenden Restarbeiten, Linoleumboden in Halle 2 so- wie weiterer Kleinflächen in Halle 2, setzte die Klägerin dem Beklagten für den Beginn der Arbeiten eine Nachfrist bis zum 16. November 2017 und kündigte den 5 6 7 8 - 5 - Vertrag nach erfolglosem Fristablauf auch insoweit mit Schreiben vom 17. November 2017. Die Klägerin beauftragte anschließend verschiedene Drittunternehmer mit den nicht ausgeführten Arbeiten. Sie behauptet unter Vorlage einer Rechnungs- aufstellung (Anlage K 8), ihr seien dadurch Mehrkosten in Höhe von insgesamt 155.032,23 € entstanden. Die Arbeiten seien ausgeführt und von ihr bezahlt wor- den. Nach Abzug eines in einem vorausgegangenen Mahnverfahren mit Vollstre- ckungsbescheid gegenüber dem Beklagten titulierten Betrags in Höhe von 58.042,64 €, dem das Abrechnungsschreiben vom 13. Oktober 2017 zugrunde liegt, stehe ihr noch ein Anspruch in Höhe von 96.980,68 € zu. Dieser ist Gegen- stand der Klage. Das Landgericht hat nach Übertragung der Sache auf den Einzelrichter mit Beschluss vom 19. März 2020, der nur von zwei Mitgliedern der Kammer unterzeichnet worden ist, der Klage bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs in voller Höhe stattgegeben. Die Berufung des Beklagten, mit der er die Abweisung der Klage erstrebt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision möchte der Be- klagte weiterhin die Abweisung der Klage erreichen. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten ist unbegründet. 9 10 11 12 - 6 - I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in BauR 2023, 93 ver- öffentlicht ist, hat zur Begründung der Entscheidung - soweit für die Revision von Interesse - Folgendes ausgeführt: Das Landgericht habe im Ergebnis zu Recht und mit zutreffender Begrün- dung, die sich das Gericht ergänzend zu eigen mache, den Beklagten zur Zah- lung in Höhe von 96.980,68 € verurteilt. Der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der ihr entstandenen Mehrkosten aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2, Nr. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VOB/B i. V. mit § 5 Abs. 4 Fall 1 sowie § 5 Abs. 4 Fall 3, Abs. 3 VOB/B zu. Denn die Klägerin habe aufgrund des jeweils fruchtlos verstrichenen Baubeginns außerordentliche Teilkündigungen aussprechen dür- fen. Insbesondere habe dem Beklagten nach den ausdrücklichen Anweisungen der Klägerin zur Aufnahme der Arbeiten kein Leistungsverweigerungsrecht zur Seite gestanden, ohne dass es auf die Höhe der Restfeuchte oder des Vorhan- denseins von Schüsselungen ankäme. Nach den ausdrücklichen und nachhalti- gen Hinweisen der Klägerin sei die Haftung des Beklagten für die aus den An- weisungen resultierenden Mängel entfallen. Der Beklagte habe innerhalb der gesetzten Fristen mit den ihm obliegen- den Arbeiten nicht begonnen. Auf die Gültigkeit des Ausführungsplans komme es nicht an. Denn aufgrund der Zusage des Beklagten, mit den Arbeiten am 24. Juli 2017 zu beginnen, beziehungsweise mit der nach Vorlage des geänder- ten Terminplans erfolgten Zusage des Beklagten vom 4. Oktober 2017, mit den Arbeiten fristgerecht zu beginnen, hätten sich die Parteien auf diese Fristen für den Beginn der Arbeiten geeinigt. Der Beklagte sei der Behauptung der Klägerin, er habe keinerlei Arbeiten bis zum Ablauf der jeweils gesetzten Nachfristen 13 14 15 - 7 - durchgeführt, nicht entgegengetreten. Ein Verschulden werde regelmäßig ver- mutet. Es habe dem Beklagten oblegen, Gründe für sein fehlendes Verschulden vorzutragen. Ferner vermöge der Beklagte mit seinen gegen die Anspruchshöhe ge- richteten Angriffen nicht durchzudringen. Soweit der Beklagte insoweit eine Über- raschungsentscheidung des erstinstanzlichen Gerichts rüge, versäume er be- reits, näher darzulegen, was er auf einen entsprechenden Hinweis hin vorgetra- gen hätte. Dann aber bleibe es bei der zutreffenden Feststellung des Landge- richts, der Beklagte habe die nachvollziehbar dargestellten Mehrkosten der Klä- gerin nicht substantiiert bestritten, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre. Dabei fehle es dem Vortrag der Klägerin auch nicht an einer Nachvollziehbarkeit, weil die Klägerin vorgerichtlich einen niedrigeren Schaden geltend gemacht habe. Eine Aufhebung und Zurückverweisung des Verfahrens an das Landge- richt komme nicht in Betracht. Zwar sei das angefochtene Urteil entgegen den gesetzlichen Vorschriften vom Einzelrichter und nicht von der Kammer gefasst worden. Der Verstoß gegen den gesetzlichen Richter sei von Amts wegen zu berücksichtigen. Er sei dadurch begründet, dass gemäß § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. c ZPO grundsätzlich die Zuständigkeit der Kammer gegeben sei, hinge- gen der Einzelrichter entschieden habe. Zwar habe die Kammer einen Übertra- gungsbeschluss auf den Einzelrichter gemäß § 348a Abs. 1 ZPO gefasst. Den Beschluss hätten aber nur zwei von drei Kammermitgliedern unterschrieben. Der Übertragungsbeschluss sei aus diesem Grund nicht wirksam geworden. Die feh- lende Unterschrift sei auch nicht mehr nachholbar. Eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht komme schon des- wegen nicht in Betracht, weil das Verfahren entscheidungsreif sei. Auch die Sys- tematik der Vorschrift spreche gegen eine Aufhebung und Zurückverweisung. Denn das Gesetz sehe in den weiteren Fällen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 16 17 18 - 8 - 7 ZPO eine Zurückverweisung auch dann vor, wenn keine umfangreiche und auf- wändige Beweisaufnahme erforderlich sei. Gleichwohl habe der Gesetzgeber den Fall des Verstoßes gegen den gesetzlichen Richter nicht einem solchen Fall gleichgestellt. Vielmehr gehe das Gesetz gemäß § 538 Abs. 1 ZPO im Grundsatz davon aus, dass das Berufungsgericht die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden habe. Das Berufungsgericht habe die erstinstanzlichen Verfahrens- und Ent- scheidungsmängel grundsätzlich selbst zu beheben. Ziel sei es, den Aufwand einer mehrfachen Bearbeitung gering zu halten und Verfahrensverzögerungen durch Hin- und Herschieben von Fällen zwischen den Instanzen zu vermeiden. Entsprechend sei der Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift des § 538 Abs. 2 ZPO eng zu gestalten. Auch der Umstand, dass der Verfahrensfehler zu einer nicht vorschrifts- mäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts und damit zu einem absoluten Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 ZPO geführt habe, erfordere keine Aufhebung und Zurückverweisung. Das Vorliegen eines absoluten Revisionsgrunds führe nicht zwingend zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache, wie etwa ein Verstoß gegen § 547 Nr. 6 ZPO zeige. Die gegenteilige Auffassung des Oberlan- desgerichts Koblenz (MDR 2011, 1257) überzeuge nicht. II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Klägerin kann von dem Beklagten die ihr infolge der Teilkündigungen entstandenen Mehrkosten in Höhe von 96.980,68 € gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 19 20 21 22 - 9 - Satz 2, Nr. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VOB/B i. V. mit § 5 Abs. 4 Fall 1 VOB/B erstattet verlangen. 1. Die Klägerin hat den Vertrag mit dem Beklagten vom 22. Dezember 2016 über die Ausführung von Bodenbelagsarbeiten durch die von ihr ausgespro- chenen Teilkündigungen gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 1 VOB/B insgesamt wirksam gekündigt. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Beru- fungsgerichts hatten die Parteien für alle in verschiedenen Teilbereichen der Ge- bäude zu erbringenden Leistungen verbindliche Vertragsfristen für den Beginn der Ausführung vereinbart, zu denen der Beklagte mit den ihm obliegenden Ar- beiten nicht begonnen hat. Die Klägerin hat dem Beklagten unstreitig vor jeder einzelnen Teilkündigung erfolglos eine Frist zur Vertragserfüllung gesetzt, ver- bunden mit der Androhung einer Kündigung des Auftrags. Dem Beklagten stand entgegen der Auffassung der Revision kein Leis- tungsverweigerungsrecht zu, weil der Estrich jeweils eine zu hohe Restfeuchtig- keit aufwies. Der Beklagte hatte gegenüber der Klägerin insoweit zwar mehrfach schriftlich Bedenken gegen die Ausführung der Leistung gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B mitgeteilt. Ein Leistungsverweigerungsrecht scheidet, wie das Berufungs- gericht zutreffend ausführt, jedoch deswegen aus, weil die Klägerin den Beklag- ten jeweils ausdrücklich angewiesen hatte, mit den Arbeiten zu beginnen. Die Klägerin hat danach das Risiko einer mangelhaften Ausführung, die auf einer zu hohen Restfeuchtigkeit beruhte, übernommen. Die Angriffe der Revision gegen die dahingehende Auslegung der Erklärung der Klägerin im Schreiben vom 9. August 2017 durch das Berufungsgericht greifen nicht durch. Ein Ausnahme- fall, der den Beklagten berechtigte, die Ausführung der Leistung trotz der von der Klägerin ausgesprochenen ausdrücklichen Anweisung, die Leistung vorzuneh- men, und der vorliegenden Haftungsübernahmeerklärung zu verweigern (vgl. 23 24 25 - 10 - dazu nur: Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB Teile A und B, 22. Aufl., § 4 Abs. 1 VOB/B Rn. 87 m.w.N.), liegt nicht vor. Die vom Beklagten in diesem Zusammen- hang erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, sie jedoch nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. Die Annahme des Berufungsgerichts, die jeweils auf bestimmte Teile des Auftrags beschränkten Teilkündigungen seien wirksam, begegnet auch im Übri- gen keinen rechtlichen Bedenken und wird insoweit von der Revision nicht ange- griffen. Es kann daher dahinstehen, ob hinsichtlich der Bodenarbeiten im Bereich der Säle im 2. Obergeschoss in Halle 2 auch der Kündigungsgrund nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 Fall 3, Abs. 3 VOB/B erfüllt ist. 2. Die Klägerin hat den mit der Klage geltend gemachten Mehrkostener- stattungsanspruch entgegen der Auffassung der Revision hinreichend dargelegt. Die Klägerin ist, nachdem der mit dem Beklagten geschlossene Bauver- trag durch mehrere Teilkündigungen insgesamt beendet worden ist, nicht ver- pflichtet gewesen, den auf Erstattung der infolge der Kündigungen entstandenen Mehrkosten gerichteten Anspruch hinsichtlich der jeweils ausgesprochenen Teil- kündigungen im Einzelnen aufzuschlüsseln. Es ist zur bestimmten Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ausreichend, die infolge der Beendigung des Vertrags infolge der Kündigungen entstandenen Mehrkosten - unter Berücksichtigung der im Vor- prozess bereits titulierten Forderung - insgesamt darzulegen. Eine Zuordnung der Mehrkosten zu den durch die einzelnen Teilkündigungen jeweils ausgelösten Leistungen der Drittunternehmer wäre nur erforderlich, wenn die Klägerin - was nicht der Fall ist - lediglich eine Teilforderung geltend machen würde. Diesen Anforderungen genügt der Klägervortrag. Die Klägerin hat die ihr durch die Beauftragung von Drittunternehmern für die Ausführung der von dem 26 27 28 29 - 11 - Beklagten noch zu erbringenden Leistungen entstandenen Kosten im Einzelnen dargelegt und hiervon die von dem Beklagten hierfür nach dem Vertrag zu bean- spruchende Vergütung in Abzug gebracht. Aus der von der Klägerin vorgelegten Rechnungsaufstellung Anlage K 8 ist in hinreichender Weise zu ersehen, welche Kostenpositionen aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag mit den von den Drittunternehmern in Rechnung gestellten Kosten korrespondieren. Die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Forderung auf Erstat- tung der infolge der Kündigung entstandenen Mehrkosten ist auch hinreichend von der im Vorprozess geltend gemachten Forderung in Höhe von 58.042,64 €, über die rechtskräftig entschieden worden ist, abgegrenzt. Die Klägerin hat sich zur Berechnung der ihr insgesamt entstandenen Mehrkosten auf die von den Drittunternehmern in Rechnung gestellten Kosten gestützt, die sich mit den Kos- ten decken, die bereits zur Berechnung der Mehrkosten herangezogen wurden, die Gegenstand des Vorprozesses gewesen sind. Die Klägerin hat danach die mit der Klage begehrten Mehrkosten jeweils auf derselben Grundlage berechnet. Lediglich die Abzüge, die im Hinblick auf die von dem Beklagten nach dem Ver- trag zu beanspruchende Vergütung vorzunehmen sind, differieren. Die im Vor- prozess titulierte Teilforderung stellt sich danach als Teil der von der Klägerin insgesamt errechneten Erstattungsforderung wegen der ihr durch die Kündigun- gen entstandenen Mehrkosten dar und ist daher von den errechneten Mehrkos- ten über insgesamt 155.032,23 € in Abzug zu bringen. Soweit die Klägerin zur Berechnung der im Vorprozess geltend gemachten Forderung über insgesamt 58.042,64 € zugunsten des Beklagten teils höhere Abzüge vorgenommen hat, als sie ihrer abschließenden Forderungsberechnung zugrunde gelegt hat, begegnet die durch die nunmehr geltend gemachte Klage- forderung vorgenommene teilweise Erweiterung des Anspruchs hinsichtlich der 30 31 - 12 - durch die erste Teilkündigung entstandenen Mehrkosten keinen rechtlichen Be- denken. Bei der im Vorprozess geltend gemachten Erstattungsforderung han- delte es sich um eine durch das Schreiben der Klägerin an den Beklagten vom 13. Oktober 2017 detailliert dargelegte Teilforderung auf der Grundlage einer von einem Drittunternehmer erteilten Abschlagsrechnung, die Nachforderungen der Klägerin nicht ausschloss. Soweit die Klägerin den im Vorprozess titulierten Betrag in Höhe von 58.042,64 € in voller Höhe von dem von ihr errechneten Mehrkostenbetrag in Höhe von 155.032,23 € in Abzug gebracht hat, auch wenn die bereits titulierte Forderung in dieser Höhe nicht vollständig in die Berechnung der nunmehr er- rechneten Mehrkosten mit eingeflossen ist, beeinträchtigt dies die Schlüssigkeit der Darlegung nicht. Im Übrigen wirkt sich dies lediglich zugunsten des Beklagten aus. 3. Das Berufungsgericht war befugt, in der Sache selbst zu entscheiden. a) Es kann dahinstehen, ob die Zivilkammer des Landgerichts am 19. März 2020 wirksam einen Beschluss gemäß § 348a Abs. 1 ZPO gefasst hat, mit dem der Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden ist. aa) Allerdings war nach § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. c ZPO die Kam- mer zur Entscheidung berufen, weil es sich um eine Streitigkeit aus einem Bau- vertrag handelte, für die nach § 72a Abs. 1 Nr. 2 GVG Spezialkammern bei den Landgerichten bestehen. Gemäß § 348a Abs. 1 ZPO kann die Zuständigkeit des Einzelrichters begründet werden, wenn die Kammer die Sache durch Beschluss auf den Einzelrichter überträgt. bb) Eine Beschlussfassung gemäß § 348a Abs. 1 ZPO setzt indes eine entsprechende interne Willensbildung der vollbesetzten Zivilkammer voraus, de- ren Vorliegen vom Gericht von Amts wegen zu prüfen ist. Diese Prüfung hat das 32 33 34 35 36 - 13 - Berufungsgericht nicht hinreichend vorgenommen. Aus dem bei den Akten be- findlichen schriftlichen Originalbeschluss, auf dem sich lediglich die Unterschrif- ten der Vorsitzenden der Kammer und eines Beisitzers befinden, geht nicht ohne weiteres hervor, ob dem Beschluss eine entsprechende Willensbildung der voll- besetzten Zivilkammer zugrunde lag. Dies bedarf jedoch ebenso wenig einer Klärung wie eine Entscheidung der vom Berufungsgericht erörterten Fragen notwendig ist, ob eine Übertragung der Sache auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 ZPO formwirksam nur durch einen von sämtlichen Kammermitgliedern unterschriebenen Beschluss erfolgen konnte und ob die Nachholung der fehlenden Unterschrift eines Beisitzers im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch möglich gewesen wäre. b) Selbst wenn unterstellt wird, dass mangels wirksamer Übertragung der Sache auf den Einzelrichter die angefochtene Entscheidung des Landgerichts nicht von dem gesetzlich zur Entscheidung berufenen Richter getroffen worden ist (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), war eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht geboten. aa) § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO lässt im Falle eines in der ersten Instanz unterlaufenen Verfahrensfehlers, zu dem auch die nicht vorschriftsmäßige Be- setzung des erstinstanzlichen Gerichts zählt (vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 2008 - II ZR 313/06, NJW 2008, 1672), eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht grundsätzlich nur dann zu, wenn aufgrund des Verfahrensmangels außerdem eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Ein in erster Instanz unterlaufener Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zwingt allerdings ausnahmsweise - ungeachtet der weiteren in § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO genannten Voraussetzungen - dann zur Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht, wenn das erstinstanzliche Verfahren 37 38 39 - 14 - überhaupt keine Grundlage für das Berufungsverfahren darstellen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 2008 - II ZR 313/06, NJW 2008, 1672; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. Dezember 2022 - 11 U 115/22, juris Rn. 24 ff.). Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht schon mit Blick auf § 547 Nr. 1 ZPO vor, weil erkennendes Gericht - wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2022 - LwZR 5/21 Rn. 7, RdL 2023, 157 sowie Urteil vom 2. Juli 1986 - IVb ZR 54/85, MDR 1987, 40, juris Rn. 11; Urteil vom 30. Mai 1958 - V ZR 232/56, NJW 1958, 1398 zu § 551 Ziff. 1 ZPO a.F.) - nur das Berufungsgericht ist, dessen Entscheidung mit der Revision angegriffen wird. bb) Nach diesen Maßstäben war eine Zurückverweisung der Sache durch das Berufungsgericht an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht geboten. (1) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, die Voraussetzung für eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, dass aufgrund des Verfahrensfehlers eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme erforderlich sei, liege nicht vor; der Rechtsstreit sei vielmehr zur Entscheidung reif. Dies stellt auch die Revision nicht in Frage. (2) Das Berufungsgericht selbst, das durch drei seiner Mitglieder entschie- den hat, war bei der angefochtenen Entscheidung vorschriftsmäßig besetzt. Da es eine eigene Sachentscheidung unter Würdigung der vom Landgericht ge- troffenen tatsächlichen Feststellungen getroffen und sich nicht lediglich auf die Übernahme der Feststellungen des Einzelrichters beim Landgericht beschränkt hat, ist das Berufungsurteil auch nicht durch eine etwaige fehlerhafte Besetzung des Landgerichts beeinflusst worden (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2022 - LwZR 5/21 Rn. 7, RdL 2023, 157; Urteil vom 2. Juli 1986 - IVb ZR 54/85, MDR 1987, 40, juris Rn. 11). 40 41 42 - 15 - (3) Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es nicht überhaupt an einer Grundlage für das Berufungsverfahren (a.A. OLG Koblenz, Urteil vom 4. Juni 2010 - 5 U 1317/09, MDR 2011, 1257, juris Rn. 9). Das Berufungsgericht war aufgrund der vom Landgericht getroffenen Feststellungen in der Lage, unter selb- ständiger Würdigung der festgestellten Tatsachen eine Entscheidung in der Sache zu treffen. Die Zurückverweisung an das Erstgericht soll nach der Kon- zeption des Gesetzgebers ein Ausnahmefall bleiben (vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 102). Das Berufungsgericht hat nach § 538 Abs. 1 ZPO grundsätzlich die not- wendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. Die Zu- rückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung an das Gericht erster Instanz ist deshalb für den Fall, dass das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), nur geboten, wenn eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme durch oder infolge der Kor- rektur des wesentlichen Verfahrensmangels zu erwarten ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2016 - V ZR 196/14 Rn. 19, MDR 2016, 1044; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. Dezember 2022 - 11 U 115/22, juris Rn. 25), in deren Folge die Durchführung des Verfahrens in der Berufungsinstanz ausnahmsweise zu noch größeren Nachteilen führen würde als die Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2019 - VI ZR 393/18 Rn. 17, BGHZ 222, 44; Urteil vom 22. Januar 2016 - V ZR 196/14 Rn. 19, MDR 2016, 1044; Versäumnisurteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03, BauR 2005, 590 = NZBau 2005, 224, juris Rn. 23). 43 - 16 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Pamp Kartzke Graßnack Sacher Borris Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 10.11.2021 - 5 O 145/19 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 05.08.2022 - 21 U 84/21 - 44