5 StR 506/23

ECLI:DE:BGH:2024:160124B5STR506.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 506/23 vom 16. Januar 2024 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Januar 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 sowie nach § 357 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten M. wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 14. Dezember 2022 a) im Fall IV.8 der Urteilsgründe im Schuldspruch dahinge- hend geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Han- deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist, und insoweit im Strafausspruch aufgehoben b) sowie – auch soweit es den Mitangeklagten I. be- trifft – aufgehoben aa) in den Fällen III.3 bis 7 der Urteilsgründe im Ausspruch über die Einzelstrafen und mit den zugehörigen Fest- stellungen im Ausspruch über die Einziehung des Wer- tes von Taterträgen, bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten M. und den nichtrevidierenden Mitangeklagten I. jeweils wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge in sechs Fällen, den Angeklagten M. zudem wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Anbau von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Ge- samtfreiheitsstrafen von fünf Jahren (M. ) und vier Jahren (I. ) verurteilt. Zudem hat es gegen beide in den Fällen III.3 bis 7 der Urteilsgründe die Einzie- hung des „Wertes des Taterlangten“ in Höhe von 157.500 Euro bei gesamt- schuldnerischer Haftung sowie gegen den Angeklagten M. im Fall IV.8 der Urteilsgründe die Einziehung „eines weiteren Betrages“ von 10.000 Euro ange- ordnet. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel erzielt den aus der Entschei- dungsformel ersichtlichen Erfolg, im Übrigen erweist es sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte im Zusammenwirken mit dem Mitangeklagten I. in den Fällen I.1 sowie III.3 bis 7 der Urteilsgründe Cannabis in Spanien, um dieses in Deutschland gewinnbringend zu veräußern. Dabei kam dem Angeklagten dem gemeinsamen Plan zufolge die Aufgabe zu, das Cannabis in Spanien anzukaufen und die Lieferungen nach Deutschland ins Werk zu setzen. Demgegenüber war der Mitangeklagte I. in Deutschland für die Organisation der Anlieferung der versandten Betäubungsmittel und deren Veräußerung verantwortlich. Der hierbei entstehende Gewinn sollte hälftig geteilt werden. Während die Lieferung im Fall I.1 im August 2019 in Deutschland kurz nach ihrem Eintreffen sichergestellt werden konnte, gelang den Beteiligten in den 1 2 - 4 - Fällen III.3 bis 7 im März und April 2020 jeweils der Verkauf der Betäubungsmit- tel, wobei insgesamt 45 Kilogramm Cannabis veräußert und dabei 157.500 Euro an Erlösen erzielt wurden. Den Wert dieses Tatertrags hat die Strafkammer beim Angeklagten wie beim Mitangeklagten I. eingezogen und hierbei eine gesamt- schuldnerische Haftung angeordnet. Im Fall IV.8 der Urteilsgründe unterstützte der Angeklagte die gesondert Verfolgten C. und K. dabei, in einer Lagerhalle eine Indoorplantage für Cannabispflanzen aufzubauen und zu betreiben, indem er im Januar 2022 gegen eine Provision von 10.000 Euro den Ankauf des hierzu erforderlichen „Equipments“ aus den Niederlanden vermittelte. Dabei war ihm bekannt, dass das Cannabis gewinnbringend an eine unbestimmte Anzahl von Personen ver- äußert werden sollte. Die Materialien wurden im Februar 2022 angeliefert. An- haltspunkte dafür, dass der Angeklagte in die Aufzucht oder den späteren Absatz selbst eingebunden war, konnte die Strafkammer nicht feststellen. Beim polizei- lichen Zugriff am 30. März 2022 wurden in der Lagerhalle insgesamt 2.046 Can- nabispflanzen aufgefunden, zudem unter anderem Lüfterboxen, eine Cannabis- Erntemaschine, Wassersäcke, Bewässerungssysteme und Säcke mit Pflanzen- erde. Die Ernte hätte einen Ertrag von etwa 51.150 Gramm Cannabisblüten mit einem THC-Gehalt von 5.115 Gramm ergeben. 2. Der Schuldspruch im Fall IV.8 der Urteilsgründe war zu korrigieren, da der Angeklagte nach den Feststellungen nur Beihilfe zu einer einheitlichen Haupttat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) geleistet hat. Werden Marihuanapflanzen zum Zweck des späteren gewinnbringenden Absatzes der geernteten Pflanzen aufgezogen, 3 4 - 5 - geht der Anbau als unselbständiger Teilakt in der Bewertungseinheit des Han- deltreibens auf (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 22. Januar 2019 – 2 StR 212/18, NStZ 2019, 414; vom 9. Oktober 2018 – 4 StR 318/18, NStZ 2019, 82, jeweils mwN). Die Regelung des § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte vertei- digen können. 3. Die in den Fällen III.3 bis 7 und IV.8 der Urteilsgründe verhängten Ein- zelstrafen sowie der Gesamtstrafenausspruch können keinen Bestand haben, da sie auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfungsmaßstabs (BGH, Urteile vom 2. Juni 2021 – 3 StR 21/21 Rn. 54; vom 27. Januar 2016 – 5 StR 387/15, NStZ-RR 2016, 105, 106) Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufweisen. a) In den Fällen III.3 bis 7 der Urteilsgründe hat es das Landgericht ver- säumt, den konkreten Wirkstoffgehalt der gehandelten Betäubungsmittel festzu- stellen. Solcher Feststellungen bedarf es bei einer Betäubungsmittelstraftat je- doch regelmäßig. Auf den Wirkstoffgehalt kommt es neben Art und Menge der gehandelten Betäubungsmittel nicht nur für die Bestimmung einer nicht geringen Menge, sondern auch für die Strafrahmenwahl und die Strafzumessung im enge- ren Sinne an, weil dadurch der Schuldumfang der Tat und die Schuld des Täters maßgeblich bestimmt werden. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Straf- kammer strafschärfend gewertet hat, dass der „Schwellenwert der nicht geringen Menge bei jeder Tat um ein Vielfaches überschritten“ worden sei, ohne dies auf eine entsprechende Tatsachenbasis zurückführen zu können. 5 6 - 6 - Stehen Betäubungsmittel für eine Untersuchung nicht zur Verfügung, muss das Tatgericht die Wirkstoffmenge oder den Wirkstoffgehalt unter Berück- sichtigung der anderen hinreichend sicher festgestellten Tatumstände (wie Her- kunft, Preis, Aussehen, Verpackung, Beurteilung durch Tatbeteiligte, Handels- stufe), gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Zweifelssatzes, zahlenmäßig schätzen. Eine Umschreibung in allgemeiner Form, etwa als „durchschnittliche Qualität“, reicht nicht aus (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteil vom 18. Januar 2023 – 5 StR 343/22 mwN; Beschluss vom 23. März 2021 – 3 StR 53/21, NStZ 2023, 46 f.). Der Schuldspruch kann in allen Fällen bestehen bleiben, da sich aus den rechtsfehlerfrei festgestellten Mengen der gehandelten Betäubungsmittel zwei- felsfrei ergibt, dass der Angeklagte jeweils mit einer nicht geringen Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG handelte. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass das Landgericht bei konkreten Feststellungen zu Wirkstoffgehalt und Wirk- stoffmenge der Drogen in diesen Fällen niedrigere Strafen zugemessen hätte, sodass die hierfür verhängten Einzelstrafen aufzuheben sind. b) Auch der Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall IV.8 der Urteilsgründe leidet unabhängig davon, dass die Strafkammer bei der Zumessung von einem unzutreffenden Schuldspruch ausgegangen ist, an einem durchgreifenden Rechtsfehler. Denn das Landgericht hat die Strafe dem nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG entnommen, ohne zuvor erkennbar geprüft zu haben, ob ein minder schwerer Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG unter ergänzender Berücksichtigung des gesetzlich vertypten Mil- derungsgrundes des § 27 Abs. 2 StGB in Betracht kommt (vgl. zur Prüfungsrei- henfolge bei minder schweren Fällen BGH, Beschlüsse vom 8. November 2022 – 5 StR 287/22, vom 15. März 2022 – 4 StR 18/22 jeweils mwN). 7 8 9 - 7 - c) Die Aufhebung der Einzelstrafen entzieht dem Ausspruch über die Ge- samtstrafe die Grundlage. Die Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Fest- stellungen sind möglich, sofern sie zu den bereits getroffenen Feststellungen nicht in Widerspruch treten; zu den Wirkstoffgehalten der gehandelten Betäu- bungsmittel sind solche wie dargestellt erforderlich. 4. Der Ausspruch zur Einziehung des Wertes von Taterträgen in den Fäl- len III.3 bis 7 der Urteilsgründe wird durch die Feststellungen nicht getragen. Die vorhandenen Feststellungen beruhen zudem ihrerseits teilweise auf einer rechts- fehlerhaften Schätzung. a) Im Urteil fehlt es an der für eine Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB erforderlichen Feststellung, dass gerade der Angeklagte die Verkaufserlöse in voller Höhe erlangt hat. Zwar lässt sich dem Zusammenhang der Urteilsgründe noch entnehmen, dass die eingeführten Be- täubungsmittel in Deutschland vollständig verkauft wurden. Dies legt nahe, dass jedenfalls dem hierbei allein tätigen Mitangeklagten I. die Veräußerungserlöse zugeflossen sind. Es ist jedoch nicht festgestellt, inwieweit auch der Angeklagte Zugriff auf diese Gelder oder Teile hiervon erlangt hat. Solche Feststellungen wären hier jedoch erforderlich gewesen, weil sich der Angeklagte im Tatzeitraum in Spanien aufhielt und mit dem Verkauf des Cannabis nicht betraut war. Einem Tatbeteiligten kann die Gesamtheit des aus der Tat Erlangten mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung zugerechnet werden, wenn sich die Beteiligten einig sind, dass jedem die Mitverfügungsgewalt hierüber zukommen soll, und der Tatbeteiligte zumindest faktische oder wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über den Vermögensgegenstand erlangt. Allein die mittäterschaftliche Tatbeteiligung 10 11 12 - 8 - des Angeklagten belegt dagegen für sich betrachtet noch keine tatsächliche Ver- fügungsgewalt im Sinne von § 73 StGB (vgl. nur BGH, Beschluss vom 6. Ju- li 2021 – 2 StR 3/20, StV 2022, 12 mwN). b) Das Landgericht hat die Höhe der Veräußerungserlöse mit 3.500 Euro pro Kilogramm Cannabis angesetzt. Die zugrunde liegende Schätzung nach § 73d Abs. 2 StGB hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Eine Schätzung nach § 73d Abs. 2 StGB kommt nur in Betracht, wenn die Werte, die für §§ 73 bis 73d StGB maßgebend sind, nicht mit hinreichender Si- cherheit festgestellt werden können oder ihre Ermittlung einen unverhältnismäßi- gen Aufwand an Zeit oder Kosten erfordert. Mit Ergebnissen der Beweisauf- nahme darf die Schätzung nicht im Widerspruch stehen. Auch bei einer Schät- zung hat sich das Tatgericht aufgrund des gesamten Ergebnisses der Beweis- aufnahme eine Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der maßgeb- lichen Umstände zu bilden, um die Festsetzung eines der Wirklichkeit nahekom- menden Schätzwertes zu ermöglichen. Dabei ist für die Ermittlung der Tatsa- chengrundlagen der Schätzung – nicht dagegen für die Schätzung selbst – der Zweifelssatz anzuwenden. Die Grundlagen, auf welche sich die Schätzung stützt, müssen festgestellt und erwiesen sein sowie im Urteil mitgeteilt werden (zum Ganzen BGH, Beschluss vom 23. Januar 2019 – 3 StR 501/18, NStZ-RR 2019, 142 mwN). Diesen Anforderungen wird das Urteil nicht gerecht. So nehmen die Urteilsgründe auf Chatverläufe Bezug, in denen sich der Angeklagte und der Mitangeklagte I. nicht nur über die erwünschten, sondern offenbar auch über die in einzelnen Fällen tatsächlich erlangten Verkaufspreise austauschten. Denn laut den enthaltenen Äußerungen konnten teilweise Preise von 2.500 Euro und teilweise Preise von bis zu 4.500 Euro pro Kilogramm Mari- huana erzielt werden. Wenn aber für einzelne der gehandelten Mengen, die im 13 14 15 - 9 - vorliegenden Fall aus ohnehin nicht mehr als fünf Taten stammen, ein konkreter Verkaufspreis feststellbar ist, so ist dem Tatgericht die Möglichkeit einer Schät- zung insoweit nicht eröffnet. Dies liegt hier nahe, nachdem das Landgericht die Chatinhalte seiner Beweiswürdigung ansonsten durchgehend zugrunde gelegt hat. Hinzu kommt, dass die vorgenommene Schätzung zu einzelnen Feststel- lungen in Widerspruch steht. Die Strafkammer hat den in allen Fällen erzielten durchschnittlichen Verkaufspreis pro Kilogramm Marihuana mit 3.500 Euro ange- setzt. Zur Berechnung dieses Wertes hat sie das arithmetische Mittel zwischen dem für „minderwertige“ Qualität erzielten Verkaufspreis von 2.500 Euro pro Ki- logramm und dem für „gute“ Qualität erreichten Erlös von 4.500 Euro pro Kilo- gramm gebildet. Sie ist damit rechnerisch davon ausgegangen, dass die in den Fällen III.3 bis 7 der Urteilsgründe insgesamt veräußerte Menge von 45 Kilo- gramm Marihuana je zur Hälfte für 2.500 und für 4.500 Euro pro Kilogramm ver- kauft werden konnte. Dem steht jedoch gegenüber, dass nach den Feststellun- gen lediglich ein „geringer Anteil“ der Betäubungsmittel von durchschnittlicher bis guter Qualität gewesen ist. In die gleiche Richtung gehen Ausführungen zur Be- weiswürdigung, wonach der Mitangeklagte I. in einem Chatverlauf „regelmä- ßig“ angemerkt habe, das Cannabis wegen dessen schlechter Qualität nur für 2.500 Euro pro Kilogramm verkaufen zu können, sowie zur Strafzumessung, wo- nach das Cannabis „zu einem großen Teil“ von schlechter Qualität gewesen sei. 5. Die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen III.3 bis 7 der Urteils- gründe sowie in der Folge auch des Gesamtstrafenausspruchs ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf den nicht revidierenden und für dieselben Taten als Mittäter ver- urteilten Mitangeklagten I. zu erstrecken, da es auch insoweit an einer Mitteilung der Wirkstoffgehalte der gehandelten Betäubungsmittel fehlt und die 16 17 - 10 - Entscheidung damit aufgrund desselben Feststellungsmangels zu beanstanden wäre (vgl. zum Maßstab KK-StPO/Gericke, 9. Aufl., § 357 Rn. 14; LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 357 Rn. 21). Gleiches gilt für die Aufhebung des Ausspruchs über die Einziehung des Wertes von Taterträgen in den Fällen III.3 bis 7 der Ur- teilsgründe, da jedenfalls die Höhe des Einziehungsbetrags auf derselben rechts- fehlerhaften Schätzung wie beim Angeklagten beruht. Cirener Mosbacher Köhler Resch Werner Vorinstanz: Landgericht Bremen, 14.12.2022 - 1 KLs 501 Js 4017/19