ECLI:DE:BGH:2023:191223BENVR9.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 9/21 Verkündet am: 19. Dezember 2023 Küpferle Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Kapitalverrechnungsposten EnWG § 6b Abs. 3, GasNEV § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 Ein passiver Kapitalverrechnungsposten in dem gemäß § 6b Abs. 3 Satz 6 EnWG für eine Sparte eines vertikal integrierten Unternehmens aufgestellten Tätigkeits- abschluss stellt auch dann Abzugskapital im Sinne von § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 GasNEV dar, wenn er auf die Zuordnung des Eigenkapitals durch Schlüsselung auf die einzelnen Tätigkeitsbereiche des Unternehmens zurückzuführen ist (Fest- haltung an BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2017 - EnVR 23/16, RdE 2018, 77 Rn. 14 - SW Kiel Netz GmbH). BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2023 - EnVR 9/21 - OLG Schleswig - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Dezember 2023 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kirchhoff, den Richter Dr. Tolkmitt, die Richterinnen Dr. Picker und Dr. Holzinger sowie den Richter Dr. Kochendörfer beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde wird der Beschluss des Kartellsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 11. Januar 2021 insoweit aufgehoben, als der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 5. März 2018 hinsichtlich der Behandlung des Kapitalverrechnungspostens aufgehoben und die Bundesnetz- agentur insoweit zur Neubescheidung verpflichtet worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Beschwerde gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 5. März 2018 zurückge- wiesen. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Gegenseite trägt die Bundesnetz- agentur zu 82 % und die Betroffene zu 18 %. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene ist ein vertikal integriertes Energieversorgungsunter- nehmen, das unter anderem ein Gasverteilernetz betreibt. Mit Beschluss vom 5. März 2018 legte die Bundesnetzagentur im verein- fachten Verfahren gemäß § 24 ARegV die Erlösobergrenzen für die dritte Regu- lierungsperiode für das Netz der Betroffenen niedriger als beantragt fest. Die Ab- weichungen resultieren unter anderem aus Kürzungen bei den aufwandsgleichen Kosten im Ausgangsniveau, der unterschiedlichen Bewertung der Baukostenzu- schüsse und Netzanschlusskosten im Kapitalkostenabzug und der Zuordnung eines von der Betroffenen in der Bilanz für den Tätigkeitsbereich Gasverteilung gebildeten und im Eigenkapital verbuchten passiven Kapitalverrechnungspos- tens zum Abzugskapital. Bei der Betroffenen überstieg die Summe der dem Tä- tigkeitsbereich Gasverteilung 2015 bilanziell zugeordneten Aktiva die Summe der zugeordneten Passiva in Höhe dieses Kapitalverrechnungspostens. Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht den Be- schluss der Bundesnetzagentur aufgehoben und diese hinsichtlich der Anerken- nung der aufwandsgleichen Kosten im Ausgangsniveau und der Zuordnung des Kapitalverrechnungspostens, nicht jedoch hinsichtlich der Berechnung des Kapi- talkostenabzugs zur Neubescheidung verpflichtet. Dagegen haben sich zunächst sowohl die Betroffene als auch die Bundesnetzagentur mit der vom Beschwerde- gericht zugelassenen Rechtsbeschwerde gewandt. Die Betroffene hat ihre Rechtsbeschwerde im Hinblick auf zwischenzeitlich ergangene Entscheidungen des Senats wieder zurückgenommen. Die Bundesnetzagentur hat ihre Rechts- beschwerde teilweise, nämlich hinsichtlich der Kürzungen bei den aufwandsglei- chen Kosten, zurückgenommen. 1 2 3 - 4 - II. Die zulässige Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat im noch anhängigen Umfang Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung der angegrif- fenen Entscheidung und zur Zurückweisung der Beschwerde. 1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Bundesnetzagentur habe zu Unrecht den passiven Kapitalverrechnungsposten im Abzugskapital be- rücksichtigt. Es sei nicht zu erkennen, dass es sich - vollständig - um zinslos von einem Dritten überlassenes Kapital handele, und es leuchte auch nicht ein, dass ein Überschuss der Aktiva über die Passiva wirtschaftlich stets bedeute, dass einem Teil des eingesetzten Vermögens Passivpositionen gegenüberstünden, die einem anderen Tätigkeitsbereich zuzuordnen seien. Da die bilanziell "über- schießenden" Aktiva aus Mitteln des Gesamtunternehmens finanziert worden seien, sei der Kapitalverrechnungsposten ein Teil des bilanziell ermittelten Eigen- kapitals, der dem Gasbetrieb zuzuordnen sei. Es bestehe kein zureichender Grund, diesen von der kalkulatorischen Verzinsung auszunehmen. 2. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. a) Die Erlösobergrenze wird gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 ARegV für jedes Kalenderjahr der gesamten Regulierungsperiode nach Maßgabe der §§ 5 bis 17, 19, 22 und 24 ARegV bestimmt. Zur Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen verweist § 6 Abs. 1 ARegV auf Vor- schriften der Gas- und der Stromnetzentgeltverordnung. Diese Regelungen fin- den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch vor dem Hinter- grund der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 2. Sep- tember 2021 (C-718/18, RdE 2021, 534 Rn. 112 bis 138) weiterhin Anwendung. Angesichts der durch das Unionsrecht geforderten Unabhängigkeit der Bundes- netzagentur von externen Weisungen anderer öffentlicher oder privater Stellen sind die Vorschriften der Anreizregulierungsverordnung sowie der Strom- und der 4 5 6 7 - 5 - Gasnetzentgeltverordnung jedoch wo auch immer möglich und bis zu der den Gerichten durch den Willen des nationalen Gesetzgebers gezogenen Grenze im Sinne einer Gewährleistung und Sicherung dieser Unabhängigkeit auszulegen. Eine gerichtliche Überprüfung erfolgt daher im Grundsatz nur noch in Bezug auf den nach diesen Maßstäben fortgeltenden nationalen Regulierungsrahmen so- wie anhand unionsrechtlicher Vorgaben (BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 14 f. - Genereller sektoraler Produktivi- tätsfaktor II; vom 7. Dezember 2021 - EnVR 6/21, WM 2023, 630 Rn. 9 f. - Kapi- talkostenabzug; vom 27. Juni 2023 - EnVR 22/22, RdE 2023, 366 Rn. 8 - Gene- reller sektoraler Produktivitätsfaktor III). b) Vor diesem Hintergrund hat das Beschwerdegericht zu Unrecht be- anstandet, dass die Bundesnetzagentur den im Tätigkeitsbereich Gasverteilung gebildeten passiven Kapitalverrechnungsposten als Abzugskapital behandelt hat. aa) Die Festlegung der Eigenkapitalverzinsung folgt einem eigenstän- digen System, das in seinen Grundsätzen durch § 21 EnWG vorgegeben und in der Gasnetzentgeltverordnung näher bestimmt wird. Der Gesamtzusammenhang der Regelung der §§ 6, 7 GasNEV verdeutlicht, dass es sich insoweit um ein ab- geschlossenes Regelungswerk handelt, das die Eigenkapitalverzinsung losge- löst vom Handelsrecht selbständig normiert. Welche Vermögenswerte in welcher Höhe kalkulatorisch verzinst werden, regelt allein § 7 GasNEV (BGH, Beschluss vom 10. November 2015 - EnVR 26/14, RdE 2016, 70 Rn. 26 - Stadtwerke Freu- denstadt II; vgl. auch BGH, Beschluss vom 6. Juli 2021 - EnVR 45/20, RdE 2021, 550 Rn. 9 - EEG-Ausgleichsmechanismus [zu § 7 StromNEV]). Welches Kapital bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung als Abzugskapital zu behandeln ist, bestimmt § 7 Abs. 2 GasNEV. 8 9 - 6 - bb) Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 GasNEV ist zinslos zur Verfügung stehen- des Kapital als Abzugskapital zu behandeln. Ergibt sich aufgrund der gemäß § 6b Abs. 3 Satz 5 EnWG vorzunehmenden Zuordnung der Vermögens- und Kapital- werte auf die einzelnen Tätigkeitsbereiche ein Überschuss der Aktiva über die Passiva, bedeutet dies wirtschaftlich, dass einem Teil des eingesetzten Vermö- gens Passivpositionen gegenüberstehen, die einem anderen Tätigkeitsbereich zuzuordnen sind. Diese Konstellation ist im Zusammenhang mit § 7 Abs. 2 Gas- NEV ebenso zu behandeln wie eine zinslose Überlassung von Vermögensge- genständen durch Dritte. Die Abdeckung von Vermögenswerten durch Passivpo- sitionen aus einem anderen Bereich ist deshalb als Verbindlichkeit im Sinne von § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 GasNEV anzusehen (BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2017 - EnVR 23/16, RdE 2018, 77 Rn. 20 - SW Kiel Netz GmbH). cc) Dies gilt entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts und der Betroffenen auch dann, wenn - wie vorliegend - die Zuordnung des Eigenkapitals auf die Tätigkeitsbereiche nach § 6b Abs. 3 Satz 1 EnWG ganz überwiegend durch Schlüsselung erfolgt ist, während das Abzugs- und verzinsliche Fremdka- pital den einzelnen Tätigkeiten weitgehend direkt und nur zu einem geringen Teil durch Schlüsselung zugeordnet wurde. Ein passiver Kapitalverrechnungsposten im Tätigkeitsbereich Gasverteilung stellt auch dann von anderen Tätigkeitsberei- chen zinslos zur Verfügung gestelltes Kapital dar, wenn er auf die Zuordnung des Eigenkapitals durch Schlüsselung auf die einzelnen Tätigkeitsbereiche zurück- zuführen ist. (1) Gemäß § 6b Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 EnWG haben vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen zur Vermeidung von Diskriminie- rung und Quersubventionierung in ihrer internen Rechnungslegung jeweils ge- trennte Konten für ihre Tätigkeiten in bestimmten Bereichen, unter anderem in dem Bereich Gasverteilung, zu führen, wie dies erforderlich wäre, wenn diese Tätigkeiten von einem rechtlich selbständigen Unternehmen ausgeführt würden. 10 11 12 - 7 - Nach § 6b Abs. 3 Satz 5 EnWG hat die Zuordnung zu den Konten durch sachge- rechte und für Dritte nachvollziehbare Schlüsselung zu erfolgen, soweit die di- rekte Zuordnung zu den einzelnen Tätigkeiten nicht möglich ist oder mit unver- tretbarem Aufwand verbunden wäre. Für die einzelnen Tätigkeitsbereiche sind Tätigkeitsabschlüsse aufzustellen und dem Abschlussprüfer vorzulegen (§ 6b Abs. 3 Satz 6 EnWG), der auch zu prüfen hat, ob die Wertansätze und die Zu- ordnung der Konten sachgerecht und nachvollziehbar erfolgt ist und der Grund- satz der Stetigkeit beachtet worden ist (§ 6b Abs. 5 Satz 1 und 2 EnWG). (2) Ergibt sich, wie bei der Betroffenen, bei der nach diesen Vorgaben aufgestellten Bilanz für den Tätigkeitsbereich Gasverteilung eine Lücke auf der Passivseite der Bilanz, ist diese - wie die Beteiligten übereinstimmend darlegen - durch einen passiven Kapitalverrechnungsposten zu schließen. Dadurch ändert sich aber unabhängig davon, worauf die Lücke zurückzuführen ist, nichts an dem dem Tätigkeitsbereich Gasverteilung gemäß § 6b Abs. 3 EnWG zugeordneten Kapital und, da dieses zur Abdeckung der Vermögenswerte im Tätigkeitsbereich Gasverteilung nicht ausreicht, daran, dass in Höhe des Kapitalverrechnungspos- tens dem Tätigkeitsbereich Gasverteilung zinslos Mittel zur Verfügung gestellt werden, die gemäß § 6b Abs. 3 EnWG anderen Tätigkeitsbereichen zugeordnet sind. Die in § 6b EnWG geregelte buchhalterische Entflechtung mit der Pflicht zur Aufstellung einer gesonderten Bilanz für einzelne Tätigkeitsbereiche des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens dient gerade dem Zweck, die Ver- mögenslage für diesen Bereich unabhängig von der Tätigkeit in anderen Berei- chen zu bewerten (BGH, RdE 2018, 77 Rn. 20 - SW Kiel Netz GmbH) mit der Folge, dass sich auch durch Schlüsselungen im Eigenkapital ergebende Kapital- lücken eines Tätigkeitsbereichs wirtschaftlich als von anderen Bereichen zur Ver- fügung gestelltes Kapital darstellen. dd) Da, wie oben ausgeführt (vgl. Rn. 9), die kalkulatorische Eigenka- pitalverzinsung einem eigenständigen System folgt, steht der Behandlung des 13 14 - 8 - Kapitalverrechnungspostens als Abzugskapital nicht entgegen, dass die Be- troffene diesen bilanziell im Bereich Gasverteilung nicht als Verbindlichkeit ver- bucht und in einem anderen Bereich auch keine entsprechende Forderung aus- gewiesen hat, sondern der Kapitalverrechnungsposten bilanziell dem Eigenkapi- tal zugeordnet wurde. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Soweit die Be- troffene die Rechtsbeschwerde vollständig und die Bundesnetzagentur diese teil- weise zurückgenommen haben, haben sie sich jeweils in die Rolle der Unterle- genen begeben. Es entspricht hierbei der Billigkeit, auch insoweit die Erstattung der notwendigen Auslagen der Gegenseite anzuordnen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. November 2006 - KVR 19/06, WuW/E DE-R 1982 [juris Rn. 3] - Kosten- verteilung nach Rechtsbeschwerderücknahme; vom 12. November 2019 - EnVR 38/18, juris Rn. 2; vom 13. Juni 2023 - EnVR 28/21, juris Rn. 1). Kirchhoff Tolkmitt Picker Holzinger Kochendörfer Vorinstanz: OLG Schleswig, Entscheidung vom 11.01.2021 - 53 Kart 1/18 - 15

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