3 StR 304/23

ECLI:DE:BGH:2023:131223B3STR304.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 304/23 vom 13. Dezember 2023 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a), b) und 2. auf dessen Antrag - am 13. Dezember 2023 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlos- sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Mönchengladbach vom 2. März 2023 aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen besonders schwerer räuberi- scher Erpressung (Tat III. 1. der Urteilsgründe) und wegen bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Tat III. 4. der Urteilsgründe) verurteilt worden ist; jedoch bleiben die jeweils zugehörigen Feststel- lungen aufrechterhalten, b) im Gesamtstrafenausspruch und soweit die Aussprüche über die Maßregel und die Einziehung aus der Entscheidung des Amtsgerichts Nettetal vom 25. Oktober 2022 aufrecht- erhalten worden sind; jedoch bleiben die jeweils zugehöri- gen Feststellungen aufrechterhalten, c) im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellungen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und versuchter Nötigung (Tat III. 2. der Urteilsgründe; im Folgenden: Tat III. 2.), besonders schwerer räuberischer Erpressung (Tat III. 1.), bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln „in nicht geringer Menge“ (Tat III. 4.) und „unerlaubten“ Besitzes von Betäubungs- mitteln in Tateinheit mit „unerlaubtem“ Besitz von Munition (Tat III. 3.) unter Ein- beziehung der Strafe aus einem Erkenntnis des Amtsgerichts Nettetal vom 25. Oktober 2022 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und zehn Mo- naten verurteilt und in der dortigen Entscheidung getroffene Maßregel- und Ein- ziehungsentscheidungen aufrechterhalten. Des Weiteren hat es die Unterbrin- gung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und zugleich den Vorwegvollzug eines Teils der Strafe vor der Maßregel bestimmt. Hiergegen wen- det sich der Angeklagte mit seiner auf die ausgeführte Sachrüge gestützten Re- vision. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschussformel ersichtlichen Um- fang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Landgericht hat - soweit für die Begründung der Revisionsentschei- dung von Bedeutung - die nachfolgenden Feststellungen und Wertungen getrof- fen: a) Am 4. September 2022 bedrohte der Angeklagte die Geschädigte, seine Vermieterin, indem er ihr eine Pistole vor das Gesicht hielt, damit diese ihm einen Geldbetrag von 150 € aushändige. Derart eingeschüchtert hob die Geschä- digte den Betrag von ihrem Konto ab und übergab diesen aus Angst an den An- geklagten (Tat III. 1.). 1 2 3 - 4 - b) Am 5. September 2022 schlug der Angeklagte mehrfach mit einer Axt von oben in Richtung des Kopfes bzw. des Oberkörpers eines weiteren Geschä- digten, der durch mindestens einen der Axtschläge am Oberschenkel getroffen wurde. Der Angeklagte hielt es hierbei für möglich, diesen lebensgefährlich zu verletzen oder zu töten, und nahm dies billigend in Kauf. Dem Geschädigten ge- lang es schließlich, über einen Zaun zu fliehen (Tat III. 2.). c) Am 6. September 2022 erwarb der Angeklagte von einer Dealerin einen Kokainblock mit einem Gewicht von 50g und einem Wirkstoffgehalt von 86%. Von diesem trennte er noch in deren Wohnung zum sofortigen Konsum Teilmengen mittels eines am Tatort vorhandenen Messers mit einer Klingenlänge von neun Zentimetern ab. Beim Verlassen der Wohnung steckte er das Messer in seine Hosentasche (Tat III. 4.). d) Soweit es die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt betrifft, hat die Strafkammer diese unter Zugrundelegung der im Urteilszeitpunkt geltenden Rechtslage angeordnet. Sie hat im Anschluss an die psychiatrische Sachverstän- dige ausgeführt, der Angeklagte sei langjährig abhängig von Kokain und Canna- bis, weswegen bei ihm ein Hang zu übermäßigem Betäubungsmittelkonsum be- stehe. Weiter sei die Tat III. 2. als aufgrund des Hanges begangen anzusehen, denn der Angeklagte sei durch den multiplen Substanzgebrauch bei seiner ratio- nalen Verhaltenskontrolle erheblich eingeschränkt gewesen. Dies habe dazu ge- führt, dass er den Geschädigten als Teilnehmer eines vermeintlich gegen ihn ge- richteten Komplotts wahrgenommen habe. Die erforderliche Erfolgsaussicht hat das Landgericht angenommen, weil der türkischsprachige Angeklagte über für eine Therapieteilnahme noch hinreichende Kenntnisse der deutschen Sprache verfüge. 4 5 6 - 5 - 2. Während der Schuld- und Strafausspruch hinsichtlich der Taten III. 2. und 3. keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen lassen, hält die Verurteilung wegen der Taten III. 1. und 4. sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Der Schuldspruch wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung in Fall III. 1. wird von den getroffenen Feststellungen im Hinblick auf die konkrete Beschaffenheit der verwendeten Pistole nicht getragen. Insoweit hat der Gene- ralbundesanwalt das Folgende ausgeführt: „Zunächst hat das Landgericht nicht festgestellt, ob es sich bei der Pistole, mit der der Angeklagte die Zeugin K. bedrohte, um eine echte Pistole oder um eine Schreckschusspistole handelte. Hätte der Angeklagte eine Schreckschusspistole verwendet (eine solche wurde in seinem Apparte- ment sichergestellt, UA S. 9), wird sie von der Rechtsprechung nur dann als Waffe i.S.v. § 250 StGB eingestuft, sofern der Explosionsdruck nach vorne aus dem Lauf austritt und die Waffe deshalb nach ihrer Beschaffen- heit geeignet ist, erhebliche Verletzungen hervorzurufen (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2010 – 3 StR 11/10, BeckRS 2010, 6193; Beschluss vom 10. September 2013 – 4 StR 331/13, BeckRS 2013, 16928; Beschluss vom 23. März 2017 – 5 StR 50/17, BeckRS 2017, 106515; Beschluss vom 10. Mai 2017 – 4 StR 167/17, BeckRS 2017, 113601). Dies ist nicht fest- gestellt. Das Landgericht hat sich des Weiteren nicht zum Ladezustand der ver- wendeten Pistole verhalten. Die ungeladene Schusswaffe fällt nicht unter den Waffenbegriff (BGH, Beschluss vom 17. Juni 1998 – 2 StR 167/98, BGHSt 44, 103, 105 = NJW 1998, 2915), jedenfalls dann nicht, wenn keine Munition griffbereit ist (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1999 – 1 StR 429/99, NJW 2000, 1050). Auch die ungeladene Schreckschusspistole ist keine Waffe (BGH, Beschluss vom 11. November 2003 – 3 StR 345/03, NStZ- RR 2004, 169). Können zu Art und Ladezustand der benutzten Waffe keine Feststellungen getroffen werden, ist davon auszugehen, dass es sich entweder um eine ungeladene Schusswaffe oder eine Scheinwaffe gehandelt hat (BGH, Beschluss vom 6. September 2007 – 4 StR 227/07, NJW-Spezial 2007, 488). Allein der Umstand, dass der Angeklagte in der Vergangenheit vor der Tat mit einer Pistole, die er in seinem Appartement aufbewahrte, auf dem Grundstück der K. s im Hof und auf dem Dach 7 8 - 6 - eines Gartenhauses schoss (UA S. 6) und am 6. September 2022 im Ap- partement des Angeklagten eine Schreckschusspistole mit zugehöriger Munition sowie drei Patronen für eine Kleinkaliberpistole sichergestellt worden sind (UA S. 9), besagt nichts über den Ladezustand der Pistole während der Tatbegehung am Abend des 4. September 2022. Geht man zugunsten des Angeklagten davon aus, dass zum Zeitpunkt der Bedro- hung der Zeugin K. die Waffe ungeladen war und der Angeklagte auch keine Munition mitführte, war sie bei bestimmungsgemäßem Gebrauch objektiv ungefährlich, weil der Angeklagte nicht schießen konnte. Der An- geklagte hat seine Waffe auch nur zur Bedrohung und nicht als Schlag- werkzeug gegen die Zeugin verwendet, so dass auch aus der konkreten Art der Verwendung die Gefährlichkeit der Tatwaffe nicht hergeleitet wer- den kann. Die Feststellungen des Landgerichts belegen daher lediglich die Qualifikation des § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. b StGB.“ Dem tritt der Senat bei. b) Auch der Schuldspruch wegen bewaffneten Sichverschaffens von Be- täubungsmitteln findet in den Feststellungen keine ausreichende Stütze. Zu der Frage der subjektiven Bestimmung des Messers zur Verletzung von Personen hat der Generalbundesanwalt das Folgende ausgeführt: „Über die objektive Geeignetheit des Messers zur Verletzung von Men- schen hinaus erfordert der Qualifikationstatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG, wenn es sich bei dem mitgeführten Gegenstand nicht um eine Schusswaffe handelt, auch eine subjektive Zweckbestimmung zur Verlet- zung von Personen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2019 – 2 StR 589/18, BeckRS 2019, 16101; Urteil vom 18. Juli 2018 – 5 StR 547/17, BeckRS 2018, 17706; Maier in: Weber/Kornprobst/Maier BtMG 6. Aufl. § 30a Rn. 119 ff.). Dazu muss der Tatrichter, wenn es sich nicht um eine geko- rene Waffe handelt und die Zweckbestimmung zur Verletzung von Men- schen deshalb auf der Hand liegt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16, BeckRS 2016, 9503), unter Berücksichtigung aller Um- stände des Einzelfalls erörtern, inwieweit ein mitgeführter Gegenstand aus Sicht des Täters als Angriffs- oder Abwehrmittel dienlich sein soll (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Mai 2018 - 3 StR 39/18, BeckRS 2018, 12850). Diese Zweckbestimmung, die von dem Bewusstsein, den Gegenstand ge- brauchsbereit mit sich zu führen, zu unterscheiden ist, braucht nicht im Hinblick auf die konkret beabsichtigte Straftat getroffen worden zu sein, da 9 10 - 7 - § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG insoweit keine Verwendungsabsicht erfordert. Ausreichend ist vielmehr, dass die Zweckbestimmung zu irgendeinem Zeitpunkt vor der Tatbegehung erfolgt ist (BGH, Beschlüsse vom 25. Mai 2010 – 1 StR 59/10, NStZ 2011, 98, 99; vom 9. Oktober 1997 – 3 StR 465/97, BGHSt 43, 266, 270). Vielfach ergibt sich die Zweckbestimmung ohne Weiteres aus den äußeren Umständen; hierzu kann die Beschaffen- heit des Gegenstandes ebenso zählen wie seine sonstigen Verwendungs- möglichkeiten oder der Ort seiner Aufbewahrung. Kommt bei einem Ge- brauchsgegenstand die konkrete Möglichkeit in Betracht, dass ihn der Tä- ter aus anderen Gründen mit sich führt, so ist die Annahme zu begründen, er habe ihn zur Verletzung von Menschen bestimmt (BGH, Beschlüsse vom 25. Mai 2010 – 1 StR 59/10, NStZ 2011, 98, 99; vom 8. Januar 2014 – 5 StR 542/13, NStZ 2014, 466, 467). Fehlt dagegen nach den Umstän- den des Falles ein nachvollziehbarer Grund dafür, dass der Täter einen objektiv gefährlichen Gegenstand griffbereit mit sich führt, liegt die An- nahme einer Zweckbestimmung im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG regelmäßig nahe (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Mai 2010 – 1 StR 59/10, NStZ 2011, 98, 99). Die Feststellung, dass das Messer als sonstiger Gegenstand im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG durch den Angeklagten zur Verletzung von Men- schen bestimmt war, wird nicht von einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdi- gung getragen. Die Würdigung der Beweise ist zwar Sache des Tatrich- ters, dem allein es obliegt, sich unter dem Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Das Revisionsgericht hat indes zu prüfen, ob die Beweiswürdigung des Tatrich- ters mit Rechtsfehlern behaftet ist, etwa weil sie Lücken oder Widersprü- che aufweist oder mit den Denkgesetzen bzw. gesichertem Erfahrungs- wissen nicht in Einklang steht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 16. Novem- ber 2017 – 3 StR 315/17, NJW 2018, 1411, 1412). Hieran gemessen hält die Beweiswürdigung des Landgerichts zu der Fest- stellung, dass der Angeklagte das Messer gegebenenfalls zur Verletzung von Menschen einsetzen wollte, revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand; sie ist lückenhaft. Das Landgericht hat festgestellt, dass das Messer mit einer Klingenlänge von 9 cm in der Wohnung der Albanerin zum Zerteilen des Kokains benutzt wurde (UA S. 9). Nach Einlassung des Angeklagten habe er das Messer beim Verlassen der Wohnung eingesteckt, um das Kokain konsumfertig zu verkleinern. Bis zu seiner Festnahme in dem Cafe habe er das Messer - 8 - weiter benutzt, um Kokain vom dem Blockstück abzukratzen, das Messer habe nicht dazu gedient, andere Menschen zu verletzen (UA S. 18 f.). Ausweislich des am Messer durchgeführten Rauschgifttests befanden sich am Messer Kokainanhaftungen (UA S. 30). Angesichts dieser Feststellungen ist es rechtsfehlerhaft, ein bewaffnetes Sichverschaffen auf die geständige Einlassung des Angeklagten zu stüt- zen ohne auf die vom Angeklagten behauptete Zweckbestimmung einzu- gehen. Zwar könnte die Waffenaffinität des Angeklagten (sowohl bei Tat III.1. und III.2. verwendete er eine Pistole), das griffbereite Mitsichführen des Messers in der Hosentasche und die von ihm behauptete Bedro- hungslage dafür sprechen, dass das Messer notfalls als Angriffs- oder Ver- teidigungsmittel benutzt werden sollte und die Einlassung zur Nutzung des Messers allein als Konsumwerkzeug unglaubhaft ist. Dies hätte das Land- gericht aber erörtern müssen. Eine Strafbarkeit wegen bewaffneten Ver- schaffens von Betäubungsmitteln ist somit nicht rechtsfehlerfrei belegt, so dass die Verurteilung im Fall III.4. der Urteilsgründe der Aufhebung unter- liegt. Da der aufgezeigte Rechtsfehler die Feststellungen zum objektiven Geschehensablauf nicht berührt, wird der Senat diese aufrechterhalten können.“ Auch diesen Ausführungen tritt der Senat bei. 3. Der Wegfall der Verurteilungen in den Fällen III. 1. und 4. zu Einzelstra- fen von zwei Jahren und sechs Monaten sowie von zwei Jahren Freiheitsstrafe entzieht der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und zehn Monaten und der Aufrechterhaltung der Nebenentscheidungen aus dem einbezogenen Erkenntnis die Grundlage. Angesichts der in den Fällen III. 2. und 3. verbleibenden Freiheits- strafen von sechs Jahren bzw. acht Monaten sowie der einbezogenen Freiheits- strafe von elf Monaten scheidet eine Aufrechterhaltung der erkannten Gesamt- freiheitsstrafe bereits rechnerisch aus. 4. Die zu den Fällen III. 1. und 4. sowie zum Gesamtstrafenausspruch und dem Ausspruch zur Aufrechterhaltung der Nebenentscheidungen getroffenen Feststellungen bleiben bestehen, weil sie von den aufgezeigten Rechtsfehlern 11 12 13 - 9 - nicht betroffen werden (§ 353 Abs. 2 StPO). Sie können um solche Feststellun- gen ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen. 5. Der Maßregelausspruch unterliegt der Aufhebung, denn die Strafkam- mer hat bei ihrer Unterbringungsentscheidung nach § 64 StGB - seinerzeit zu- treffend - die frühere Rechtslage zugrunde gelegt, die durch das seit dem 1. Ok- tober 2023 geltende Gesetz zur Überarbeitung des Sanktionenrechts - Ersatz- freiheitsstrafe, Strafzumessung, Auflagen und Weisungen sowie Unterbringung in einer Entziehungsanstalt - vom 26. Juli 2023 (BGBl. I Nr. 203) hinsichtlich der tatbestandlichen Anforderungen an eine Unterbringung in einer Entziehungsan- stalt mehrere Verschärfungen erfahren hat. Für die revisionsrechtliche Nachprü- fung derartiger „Altfälle“ ist - mangels Eingreifens einer Übergangsregelung - ge- mäß § 2 Abs. 6 StGB, § 354a StPO die Neuregelung maßgeblich (vgl. BGH, Be- schlüsse vom 4. Oktober 2023 - 6 StR 405/23, juris Rn. 6; vom 25. Oktober 2023 - 5 StR 246/23, juris Rn. 2; vom 2. November 2023 - 6 StR 316/23, juris Rn. 6; vom 7. November 2023 - 5 StR 345/23, juris Rn. 2; vom 14. November 2023 - 1 StR 354/23, juris; vom 16. November 2023 - 6 StR 452/23, juris Rn. 2; vom 20. November 2023 - 5 StR 407/23, juris Rn. 2; Urteile vom 12. Oktober 2023 - 4 StR 136/23, juris Rn. 14; vom 18. Oktober 2023 - 1 StR 214/23, juris Rn. 10). a) Zwar trifft auch unter Zugrundelegung der strengeren Maßstäbe des nunmehr geltenden § 64 Satz 1 StGB nF die Annahme des Landgerichts im Er- gebnis zu, bei dem Angeklagten bestehe ein Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Die Abhängigkeit des Angeklagten von Kokain und Cannabis stellt nach ihrem in den Urteilsgrün- den dargestellten Umfang eine Substanzkonsumstörung dar, infolge derer eine dauernde und schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung, der Ge- sundheit, der Arbeits- oder der Leistungsfähigkeit eingetreten ist und fortdauert (vgl. BT-Drucks. 20/5913, S. 43 ff., 68 f.; BGH, Urteil vom 12. Oktober 2023 14 15 - 10 - - 4 StR 136/23, juris Rn. 15; Beschluss vom 14. November 2023 - 6 StR 346/23, juris Rn. 11). b) Auch die nach neuer Rechtslage gesteigerte Anforderung an das Be- stehen eines symptomatischen Zusammenhangs, nach der die Tat des Ange- klagten „überwiegend“ auf den Hang zurückgehen muss, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, ist vorliegend erfüllt. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll eine bloße Mitursächlichkeit des Hangs für die Tat nur noch dann ausreichen, wenn sie andere Ursachen quanti- tativ überwiegt. Das Vorliegen eines solchen Kausalzusammenhangs ist durch das Tatgericht - gegebenenfalls unter sachverständiger Beratung - positiv fest- zustellen (vgl. BT-Drucks. 20/5913 S. 46 f., 69; BGH, Beschlüsse vom 25. Ok- tober 2023 - 5 StR 246/23, juris Rn. 3 f.; vom 2. November 2023 - 6 StR 316/23, juris Rn. 8; vom 7. November 2023 - 5 StR 345/23, juris Rn. 2; vom 20. November 2023 - 5 StR 407/23, juris Rn. 2; Urteil vom 18. Oktober 2023 - 1 StR 214/23, juris Rn. 11 ff. mwN). So liegt der Fall hier. c) Allerdings ist - jedenfalls unter Zugrundelegung der höheren Anforde- rungen des § 64 Satz 2 StGB nF - die Erfolgsaussicht nicht tragfähig belegt. Das Landgericht hat seine Wertung, es bestehe eine hinreichend konkrete Aussicht für einen erfolgreichen Therapieabschluss, ausschließlich damit begründet, dass der Angeklagte über für eine erfolgreiche Therapieteilnahme noch hinreichende Kenntnisse der deutschen Sprache verfüge. Diese Darlegung lässt eine nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 20/5913 S. 47 ff., 69 ff.; BGH, Beschlüsse vom 2. November 2023 - 6 StR 316/23, juris Rn. 11; vom 16. No- vember 2023 - 6 StR 452/23, juris Rn. 5 f.) erforderliche Gesamtabwägung nicht erkennen, die namentlich Behandlungsfähigkeit und Behandlungsbereit- schaft des Angeklagten in den Blick nimmt und bei der es damit in erster Linie 16 17 - 11 - um in der Person und Persönlichkeit des Täters liegende Umstände geht, insbe- sondere solche, die seine Sucht und deren Behandlungsfähigkeit unmittelbar kennzeichnen - vor allem Art und Stadium der Sucht, bereits eingetretene physi- sche und psychische Veränderungen und Schädigungen, frühere Therapiever- suche sowie eine aktuelle Therapiebereitschaft. d) Weil das Landgericht den durch die Neufassung des § 64 StGB ver- änderten und für die Senatsentscheidung nach § 2 Abs. 6 StGB und § 354a StPO maßgeblichen Anordnungsmaßstab noch nicht hat berücksichtigen kön- nen und keine diesbezüglichen Feststellungen getroffen hat, bedarf die Un- terbringung in einer Entziehungsanstalt erneuter tatgerichtlicher Prüfung und Entscheidung. 6. Die dem Maßregelausspruch zugehörigen Feststellungen sind auf- zuheben, um dem neuen Tatgericht widerspruchsfreie neue Feststellungen zu ermöglichen. Durch die Aufhebung der Unterbringungsentscheidung wird zugleich der Anordnung des Vorwegvollzugs eines Teils der Strafe vor der Maßregel die Grundlage entzogen. 7. Sollte das neue Tatgericht wiederum die Unterbringung des Angeklag- ten in einer Entziehungsanstalt anordnen, wird es die Dauer des Vorwegvollzugs nach § 67 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 erster Halbsatz nF StGB bezogen auf den 18 19 20 - 12 - Zweitdritteltermin zu berechnen haben. Hinsichtlich des mit dem Gesamtstrafen- ausspruch entfallenen Ausspruchs über die Aufrechterhaltung von Nebenent- scheidungen aus der einbezogenen Entscheidung des Amtsgerichts Nettetal vom 25. Oktober 2022 wird auf die zutreffenden Ausführungen in der Antrags- schrift des Generalbundesanwalts verwiesen. Schäfer Paul Hohoff Anstötz Voigt Vorinstanz: Landgericht Mönchengladbach, 02.03.2023 - 27 Ks - 720 Js 443/22 - 13/22