ECLI:DE:BGH:2023:111223UVIAZR1012.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIa ZR 1012/22 Verkündet am: 11. Dezember 2023 Neumayer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 2023 durch die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Menges als Vorsitzende, die Richterinnen Möhring, Wille, den Richter Liepin und die Rich- terin Dr. Vogt-Beheim für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechts- mittels im Übrigen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesge- richts Stuttgart vom 6. Juli 2022 im Kostenpunkt und insoweit auf- gehoben, als die Berufung des Klägers - mit Ausnahme der begehr- ten Freistellung von Zinsen aus den außergerichtlichen Rechtsan- waltskosten - zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Ab- schalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Der Kläger kaufte am 7. April 2017 von einem Händler einen von der Be- klagten hergestellten gebrauchten VW Multivan T5, der mit einem Motor der Bau- reihe EA 189 (Schadstoffklasse Euro 5) ausgerüstet ist. Den Kaufpreis finan- zierte er teilweise mithilfe eines Darlehens. In dem Fahrzeug wird die Abgasrück- führung abhängig von der Außentemperatur gesteuert und unter Einsatz eines 1 2 - 3 - sogenannten "Thermofensters" außerhalb eines bestimmten Temperaturbe- reichs reduziert. Das Fahrzeug ist nicht von einem vom Kraftfahrt-Bundesamt veranlassten Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen. Der Kläger hat zuletzt den Ersatz des Kaufpreises und der Kreditkosten nebst Prozesszinsen abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, die Feststellung des Annahmever- zugs der Beklagten sowie die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwalts- kosten nebst Prozesszinsen begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver- folgt der Kläger seine Berufungsanträge weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers, die entgegen der Ansicht der Revisionserwide- rung sämtliche deliktischen Schadensersatzansprüche nebst davon abhängige Nebenansprüche erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 10 f.; Urteil vom 11. September 2023 - VIa ZR 1470/22, juris Rn. 6), hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung - soweit für das Revisions- verfahren von Interesse - im Wesentlichen wie folgt begründet: Aus der Installation des Thermofensters ergebe sich kein Schadensersatz- anspruch nach § 826 BGB. Dabei könne als wahr unterstellt werden, dass die 3 4 5 6 7 - 4 - Abgasrückführung im Fahrzeug nur innerhalb des vom Kläger behaupteten Tem- peraturbereichs uneingeschränkt funktioniere und damit eine unzulässige Ab- schalteinrichtung implementiert sei. Der Kläger habe jedoch keine Anhaltspunkte vorgebracht, die einen Rückschluss auf eine besonders verwerfliche Gesinnung der Mitarbeiter der Beklagten zuließen. Dasselbe gelte für die erstmalige Behaup- tung des Klägers im Berufungsverfahren, sein Fahrzeug sei mit einer sogenann- ten "Akustikfunktion" versehen, die die Einspritzstrategie des Kraftstoffs verän- dere. Dieser Vortrag könne schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil der Kläger nicht dargelegt habe, warum er ihn nicht schon im erstinstanzlichen Ver- fahren hätte halten können. Soweit er vorgebracht habe, er habe nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist neue Informationen in Form eines nun vorliegenden Schreibens der Beklagten vom 29. Dezember 2015 erlangt, habe er weder vor- getragen noch glaubhaft gemacht, wann und auf welche Weise er diese Erkennt- nisse erlangt haben wolle. Dem Kläger stehe auch kein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit europarechtlichen Schutzgesetzen zu. Die relevanten Normen der Richtlinie 2007/46/EG und der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 be- zweckten nicht den Schutz des Käufers vor dem vom Kläger geltend gemachten Schaden in Form des Abschlusses eines ungewollten Vertrags. II. Diese Erwägungen halten der Überprüfung im Revisionsverfahren nicht in allen Punkten stand. 1. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte nicht wegen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung im Sinne des § 826 BGB, lässt ei- nen entscheidungserheblichen Rechtsfehler nicht erkennen. Die dagegen gerich- teten Einwände der Revision greifen nicht durch. 8 9 10 - 5 - a) Eine objektiv sittenwidrige arglistige Täuschung der Typgenehmigungs- behörde ist indiziert, wenn eine im Fahrzeug verbaute unzulässige Abschaltein- richtung ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung grenzwertkausal ver- stärkt aktiviert (BGH, Urteil vom 6. November 2023 - VIa ZR 535/21, zVb, Rn. 11 mwN). Funktioniert die unzulässige Abschalteinrichtung dagegen auf dem Prüf- stand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise oder ist sie nicht grenzwertkausal, kommt eine objektive Sittenwidrigkeit nur in Betracht, wenn die konkrete Ausgestaltung der Abschalteinrichtung angesichts der sonsti- gen Umstände die Annahme eines heimlichen und manipulativen Vorgehens oder einer Überlistung der Typgenehmigungsbehörde rechtfertigen kann. Diese Annahme setzt jedenfalls voraus, dass der Fahrzeughersteller bei der Entwick- lung und/oder Verwendung der Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein han- delte, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegen- den Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm (BGH, Urteil vom 6. November, aaO, Rn. 12 mwN). b) Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht eine Haftung der Be- klagten nach §§ 826, 31 BGB zu Recht verneint. aa) Die Revision beanstandet erfolglos, das Berufungsgericht habe ver- kannt, dass es sich nach dem Vortrag des Klägers bei dem Thermofenster und der Akustikfunktion um die Sittenwidrigkeit indizierende prüfstandsbezogene Ab- schalteinrichtungen handele. (1) Der Kläger hat vorgebracht, das Thermofenster reduziere die Abgas- rückführung bei einer Temperatur unter 15° C. Wie die Revision einräumt, ist die Funktionsweise danach nicht exakt auf die Bedingungen des Neuen Europäi- schen Fahrzyklus (NEFZ) zugeschnitten, sondern ihnen allenfalls angenähert. Das genügt für die Annahme eines sittenwidrigen Vorgehens der Beklagten nicht 11 12 13 14 - 6 - (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 15 ff.). (2) Nichts anderes gilt für die vom Kläger behauptete Akustikfunktion. Die Revision rügt allerdings zu Recht, das Berufungsgericht hätte den Vortrag des Klägers mit der gegebenen Begründung nicht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zurückweisen dürfen. Der Kläger war weder ohne weiteres gehalten, Ein- zelheiten zu der behaupteten Kenntniserlangung erst während des Berufungs- verfahrens mitzuteilen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, VersR 2021, 1252 Rn. 20; Beschluss vom 9. Mai 2023 - VIII ZR 160/21, juris Rn. 18), noch musste er sein Vorbringen ohne gerichtliches Verlangen glaubhaft machen (vgl. § 531 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Auch war er grundsätzlich nicht zur Ermittlung ihm unbekannter Umstände verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, NJW-RR 2011, 211 Rn. 28; Beschluss vom 30. Oktober 2013 - VII ZR 339/12, NJW-RR 2014, 85 Rn. 9). Aus dem Vortrag des Klägers folgt indessen nicht die Prüfstandsbezogenheit der behaupteten Akustikfunktion. Wie die Revision zugesteht, ist der vom Kläger angeführte Temperaturrahmen für die Aktivierung der Akustikfunktion von 18° C bis 33° C weiter als derjenige des NEFZ. bb) Ebenfalls erfolglos macht die Revision geltend, die unterbliebene Of- fenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters und der Akustikfunk- tion im Typgenehmigungsverfahren zeige, dass den für die Beklagte handelnden Personen die Verwendung von unzulässigen Abschalteinrichtungen bewusst ge- wesen sei und sie diese verheimlicht hätten. Dem steht entgegen, dass die Typ- genehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG) gehalten war, gegebenenfalls erforderliche Angaben zu den Ein- zelheiten der Funktionsweise der Einrichtungen zu erfragen und sich auf diese Weise in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Einrichtungen zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 26). 15 16 - 7 - 2. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg dagegen, dass das Beru- fungsgericht eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den die Richtlinie 2007/46/EG umsetzenden Vorschriften der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in der jeweils maßgeblichen Fassung (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 374/22, WM 2023, 2194 Rn. 9 ff.) aus Rechtsgründen abgelehnt hat. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, sind die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahr- zeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalt- einrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 29 bis 32, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). Das Berufungsgericht hat daher zwar zu Recht einen Anspruch des Klä- gers auf die Gewährung sogenannten "großen" Schadensersatzes verneint (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 22 bis 27). Es hat jedoch nicht berücksichtigt, dass dem Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch auf Ersatz eines erlittenen Differenzschadens zustehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 28 bis 32; ebenso BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, WM 2023, 1839 Rn. 21 ff.; - III ZR 303/20, juris Rn. 16 f.; Urteil vom 12. Oktober 2023 - VII ZR 412/21, juris Rn. 20). Demzufolge hat das Berufungsgericht - von sei- nem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - weder dem Kläger Gelegenheit zur Dar- legung eines solchen Schadens gegeben, noch hat es Feststellungen zu einer deliktischen Haftung der Beklagten wegen des zumindest fahrlässigen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung getroffen. 17 18 - 8 - III. Das Berufungsurteil hat gleichwohl Bestand, soweit der Kläger die Frei- stellung von Zinsen aus den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten begehrt. Insoweit stellt sich die angefochtene Entscheidung aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Auf den Befreiungsanspruch findet die Regelung des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Geldschuld weder unmittelbare noch entsprechen- de Anwendung (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 1139/22, juris Rn. 11 mwN). IV. Im Übrigen ist das Berufungsurteil aufzuheben, § 562 Abs. 1 ZPO. Der Senat kann im Umfang der Aufhebung nicht in der Sache selbst entscheiden, weil diese nicht zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. Sie ist daher insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver- weisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 19 20 - 9 - Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird der Kläger Gelegenheit ha- ben, einen Differenzschaden darzulegen. Das Berufungsgericht wird sodann nach den näheren Maßgaben des Urteils des Senats vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259) die erforderlichen Feststellungen zu der - bis- lang lediglich unterstellten - Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung sowie gegebenenfalls zu den weiteren Voraussetzungen und zum Umfang einer Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu treffen zu haben. Menges Möhring Wille Liepin Vogt-Beheim Vorinstanzen: LG Tübingen, Entscheidung vom 26.03.2021 - 4 O 340/20 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 06.07.2022 - 4 U 113/21 - 21

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