1 StR 276/23

ECLI:DE:BGH:2023:111223B1STR276.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 276/23 vom 11. Dezember 2023 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 2. auf dessen Antrag – am 11. Dezember 2023 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO sowie entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Augsburg vom 11. Mai 2023 im Schuldspruch dahin ge- ändert und neu gefasst, dass der Angeklagte der Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge und mit Besitz von Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge, sowie des bewaffneten Han- deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit Besitz von drei verbotenen Gegenständen (einem Springmesser und zwei Elektroimpulsgeräten) und ver- botener Munition schuldig ist. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra- gen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zwei tatmehrheitlicher Fälle der Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit „Besitz von 3 verbotenen Waffen in Tateinheit mit vorsätzlichem Besitz verbotener Munition“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Daneben hat es eine Einziehungsentscheidung getrof- fen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg; der Senat verweist auf die zutreffenden Erwägungen der Antragsschrift des Ge- neralbundesanwalts (§ 349 Abs. 2 StPO). Allein die Bestimmung der nicht gerin- gen Menge beim Wirkstoff 4F-MDMB-BICA bedarf ergänzender Ausführungen. Im Übrigen führt das Rechtsmittel nur zu der aus der Beschlussformel ersichtli- chen Änderung des Schuldspruchs (§ 349 Abs. 4 StPO). I. 1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen (Ziffer B. I. und II. der Urteilsgründe) bestellte der Angeklagte in den Monaten Februar und April 2022 jeweils größere Mengen von synthetischen Betäubungsmitteln bei einem ihm bekannten Lieferanten in den Niederlanden, um dieses abzüglich eines Eigenkonsumanteils von fünf Prozent im Inland gewinnbringend zu verkaufen. Auf seine erste, vor dem 10. Februar 2022 aufgegebene Bestellung versendete sein Lieferant per Post 1.592,81 Gramm Kräutermischungen, die insgesamt 133,88 Gramm des Wirkstoffs 4F-MDMB-BICA enthielten. Die zweite, vom An- geklagten im April 2022 bestellte Postsendung enthielt 5.154,46 Gramm Kräuter- mischungen, die insgesamt 566,27 Gramm des Wirkstoffs JWH-210 enthielten. 1 2 - 4 - Beide Paketsendungen, die, wie der Angeklagte wusste, in den Niederlanden aufgegeben worden waren, wurden im Bundesgebiet durch das Zollfahndungs- amt sichergestellt. 2. Das Landgericht hat die Bestellung und Versendung der dem Betäu- bungsmittelgesetz unterfallenden Substanzen jeweils als Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) in Tat- einheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) gewertet. Sachverständig beraten ist es be- züglich der Kräutermischung, die den Wirkstoff 4F-MDMB-BICA enthielt, davon ausgegangen, der Grenzwert der nicht geringen Menge liege bei zwei Gramm. Den Grenzwert für den Wirkstoff JWH-210 hat es als solchen nicht beziffert, je- doch auch für diese Tat das Vorliegen einer nicht geringen Menge angenommen. II. 1. Der Schuldspruch ist, abgesehen von der Bewertung des festgestellten Eigenkonsumanteils (dazu unter 2.), rechtsfehlerfrei. a) Die unter Ziffer B. I. der Urteilsgründe festgestellte Bestellung der Kräu- termischung mit dem Wirkstoff 4F-MDMB-BICA vom niederländischen Lieferan- ten hat das Landgericht zutreffend als Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) bewertet. aa) Der Wirkstoff 4F-MDMB-BICA wurde durch die 22. Verordnung zur Än- derung von Anlagen des Betäubungsmittelgesetzes vom 8. November 2021 (BGBl. I 2021, S. 4791) mit Wirkung vom 9. November 2021 in die Liste der Anlage II des Betäubungsmittelgesetzes aufgenommen und war deshalb zum Tatzeitpunkt Betäubungsmittel. 3 4 5 6 - 5 - bb) Der Grenzwert der nicht geringen Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG für das synthetische Cannabinoid mit dem Wirkstoff 4F-MDMB-BICA beträgt – wie vom sachverständig beratenen Landgericht ange- nommen – zwei Gramm. Hierfür gilt Folgendes: (a) Der Grenzwert der nicht geringen Menge eines Betäubungsmittels ist stets in Abhängigkeit von dessen konkreter Wirkungsweise und Wirkungsinten- sität festzulegen. Maßgeblich ist zunächst die äußerst gefährliche, gar tödliche Dosis des Wirkstoffs. Fehlen hierzu gesicherte Erkenntnisse, so errechnet sich der Grenzwert als ein Vielfaches der durchschnittlichen Konsumeinheit eines nicht an den Genuss dieser Droge gewöhnten Konsumenten. Das Vielfache ist nach Maßgabe der Gefährlichkeit des Stoffes, insbesondere seines Abhängig- keiten auslösenden oder sonst die Gesundheit schädigenden Potentials, zu be- messen. Lassen sich auch zum Konsumverhalten keine ausreichenden Erkennt- nisse gewinnen, so entscheidet ein Vergleich mit verwandten Wirkstoffen (st. Rspr.; siehe etwa BGH, Urteile vom 10. August 2023 – 3 StR 462/22 Rn. 7; vom 5. November 2015 – 4 StR 124/14 Rn. 14; vom 17. November 2011 – 3 StR 315/10, BGHSt 57, 60 Rn. 10 und vom 24. April 2007 – 1 StR 52/07, BGHSt 51, 318 Rn. 12 ff.; Beschlüsse vom 8. März 2022 – 3 StR 136/21 Rn. 12 und vom 27. Januar 2022 – 3 StR 155/21, BGHSt 67, 2 Rn. 9). (b) Die Wirkung und Gefährlichkeit der Betäubungsmittel ergeben sich be- reits aus dem in den Urteilsgründen umfassend wiedergegebenen, in sich ver- ständlichen Gutachten des Sachverständigen D. , Apotheker für ex- perimentelle Pharmakologie und Toxikologie beim Bundeskriminalamt. Der Hin- zuziehung weiterer Erkenntnisquellen – wie etwa des schriftlichen Gutachtens oder allgemein zugänglicher Literatur (vgl. BGH, Urteile vom 24. April 2007 – 1 StR 52/07, BGHSt 51, 318 Rn. 7 und vom 9. Oktober 1996 – 3 StR 220/96, 7 8 9 - 6 - BGHSt 42, 255, 262 ff.; Beschluss vom 27. Januar 2022 – 3 StR 155/21, BGHSt 67, 2 Rn. 10) – bedarf es daher nicht. (aa) Bei 4F-MDMB-BICA (Methyl{2-[1-(4-flourbutyl)-1H-indol-3-carboxa- mido]-3,3-dimethylbutanoat}) handelt es sich um einen potenten Cannabinoid- Rezeptor-Agonisten (CBRA), der strukturell mit den Cannabinoiden 5F-MDMB- PICA und 4F-MDMB-BINACA verwandt ist (Synonyma: 4F-MDMB-BUTICA, 4FBC, 4FBCA, 4F-MDMB-2201). Der Wirkstoff wird als sogenannte „Kräutermi- schung“, in reiner Pulverform und als dotierte CBD-Hanf-Produkte oder getränkte Papierbögen gehandelt und konsumiert. Wie auch andere Cannabimimetika weisen sie ein sehr ähnliches Wirkungsspektrum wie das delta-9-Tetrahydrocan- nabinol (THC) auf, haben diesem gegenüber jedoch eine vielfach stärkere und weniger vorhersehbare Wirkung (vgl. dazu Expert Committee on Drug Depen- dence der WHO, 4F-MDMB-BICA, 44. Report 2022, S. 16 ff.). (bb) Ausreichend gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse zu der äu- ßerst gefährlichen, gar tödlichen Dosis oder zur durchschnittlichen Konsumein- heit existieren zu 4F-MDMB-BICA, wie auch zu anderen synthetischen Cannabi- noiden, bislang nicht (vgl. dazu BGH, Urteile vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134 Rn. 47 ff.; vom 5. November 2015 – 4 StR 124/14 Rn. 16 und vom 20. September 2017 – 1 StR 64/17 Rn. 40; Beschluss vom 27. Ja- nuar 2022 – 3 StR 155/21, BGHSt 67, 2 Rn. 12). Aus der Auswertung nichtwis- senschaftlicher Erkenntnisquellen über die Erfahrungen von Konsumenten kann lediglich der Schluss gezogen werden, dass die Konsumeinheit der genannten Stoffe deutlich geringer ist als die auf THC bezogene und mit derjenigen des Cannabimimetikums JWH-018 vergleichbar ist, für das der Bundesgerichtshof den Grenzwert der nicht geringen Menge auf zwei Gramm festgelegt hat (BGH, Urteil vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134 Rn. 34 ff.). In Fach- kreisen ist 4F-MDMB-BICA seit dem erstmaligen Nachweis des Wirkstoffs im Juli 10 11 - 7 - 2020 bei Annahme einer hohen Dunkelziffer mit mehreren akuten und tödlichen Intoxikationsfällen in Verbindung gebracht worden, wenn auch häufig in Kombi- nation mit anderen Drogen (vgl. dazu ABl. L 178 vom 20. Mai 2021, S. 1 f. [„le- bensbedrohliche Toxizität“]; vgl. auch Expert Committee on Drug Dependence der WHO, 4F-MDMB-BICA, 44. Report 2022, S. 16 ff.). (cc) In Anbetracht der angeführten nicht ausreichend gesicherten wissen- schaftlichen Erkenntnisse kann die nicht geringe Menge nur im Vergleich mit ver- wandten Wirkstoffen bestimmt werden. Hierzu bieten sich lediglich THC und an- dere synthetische Cannabinoide an, für die die nicht geringe Menge bereits höchstrichterlich festgestellt worden ist. Ein Vergleich mit anderen Betäubungs- mitteln – wie Heroin, Kokain, Amphetamin, Methamphetamin, MDE/MDMA/MDA oder LSD – kommt wegen der verschiedenen Struktur und Wirkweise nicht in Betracht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134 Rn. 54). (dd) Nach den Ausführungen des Sachverständigen gilt für 4F-MDMB- BICA Folgendes: Die Wirkung der synthetischen Cannabinoide wird wie bei dem Wirkstoff der Cannabispflanze über das Endocannabinoid-System vermittelt. Die Wirk- stoffe binden an die Cannabinoid-Rezeptoren CB1, die in hoher Dichte im Gehirn und Rückenmark vorkommen und für die psychotropen Effekte verantwortlich sind. Durch die Bindung an den Rezeptor wird die Signalübertragung in der zu- gehörigen Zelle aktiviert. Anhand des Ausmaßes der Aktivierung kann zwischen einem vollen Agonisten und einem partiellen Agonisten unterschieden werden (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134 Rn. 39). Durch die Bindung eines Vollagonisten an einen Rezeptor wird die ma- 12 13 14 - 8 - ximal durch einen Rezeptor auslösbare Wirkung hervorgerufen. Ein Partialago- nist bindet an bestimmte Rezeptoren und löst (nur) eine durch diesen Rezeptor vermittelte, im Vergleich zum Vollagonist submaximale Wirkung aus. Infolge der sich hieraus ergebenden Relevanz für die psychoaktive Cannabinoidwirkung sind die Bindung und Wirkung der Substanz am CB1-Rezeptor ein maßgeblicher Fak- tor. Wie auch andere Cannabimimetika, etwa 5F-ADB und AMB-FUBINACA, wirkt 4F-MDMB-BICA am CB1-Rezeptor – anders als THC – als voller Agonist. Dies führt zu einem wesentlich stärkeren Effekt, der bis zur Lebensbedrohlichkeit reichen kann. Anders als beim Konsum von THC tritt keine Sättigung ein; viel- mehr werden die Wirkungen, also auch die unerwünschten Nebenwirkungen, durch eine höhere Dosis verstärkt. Beobachtet wurden diesbezüglich halluzino- gene Erlebnisphasen mit Angstzuständen, Panikattacken, Psychosen, Verwirrt- heit, Aggressivität und neurologische Symptome (Ataxien, Somnolenz, Krämpfe, Koma), die in diesem Ausmaß nach dem Konsum von Cannabis nicht bekannt sind. Darüber hinaus waren stärkere vegetative Symptome wie Herzrasen, Herz- rhythmusstörungen, Bluthochdruck, Hyperthermie, Schwitzen, Photosensitivität, Nierenversagen und Hyperventilation festzustellen. Zur konkreten Vergleichbarkeit der Potenz der verschiedenen Substanzen ist nach den Ausführungen des Sachverständigen sowohl deren Bindungsaffinität an den CB1-Rezeptor als auch die mittlere effektive Stoffmengenkonzentration (EC50-Wert) von Relevanz. Die Bindungsaffinität des Wirkstoffs bemisst dieser anhand der Bindungskonstante Ki. Je größer die Affinität der Substanz zu den CB-Rezeptoren ist, umso mehr Rezeptoren werden bei einer bestimmten Stoff- konzentration besetzt und umso kleiner ist der Ki-Wert. Kleinere Ki-Werte deuten demzufolge auf eine höhere Potenz des Wirkstoffs hin. Da der Ki-Wert allerdings 15 16 - 9 - lediglich ein Maß für die Bindungsstärke des Wirkstoffs an die Rezeptoren dar- stellt, ist er für sich betrachtet für die psychoaktive Effektivität des Cannabimime- tikums nur eingeschränkt aussagekräftig. Um eine Vergleichbarkeit der Potenz verschiedener Betäubungsmittel zu gewährleisten, ist es daher erforderlich, ei- nen weiteren hinsichtlich des objektivierbaren biologischen Effekts aussagekräf- tigen Parameter heranzuziehen. Insoweit bietet sich der EC50-Wert an, d.h. die mittlere effektive Stoffmengenkonzentration, die erforderlich ist, um bei 50 Pro- zent der Versuchspopulation eine definierte Wirkung auszulösen. Auch hier gilt: Je kleiner der Wert, desto höher die Wirkung der Substanz. Nach dem Gutachten des Sachverständigen ist der Ki-Wert für 4F-MDMB- BICA nicht bekannt; der EC50-Wert liegt zwischen 37,7 nM und 121 nM. Zum Vergleich dazu weisen THC einen Ki-Wert zwischen 10,2 nM und 40,7 nM sowie einen EC50-Wert zwischen 58 nM und 250 nM und das synthetische Cannabi- noid JWH-018 einen Ki-Wert zwischen 1,5 nM und 9,5 nM sowie einen EC50- Wert zwischen 10,1 nM und 36,6 nM auf. Für JWH-018 beträgt der Grenzwert der nicht geringen Menge zwei Gramm (BGH, Urteil vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134). Mit Blick auf den EC50-Wert und die agonistischen Wechselwirkungen am CB1-Rezeptor sowie die in einzelnen in-vitro-Studien nachgewiesene höhere Wirksamkeit des Wirkstoffs 4F-MDMB-BICA gegenüber JWH-018 ist die Schwelle zur nicht geringen Menge nicht niedriger zu bemessen und gleichfalls auf zwei Gramm Wirkstoffmenge festzusetzen. Die besondere Ge- fährlichkeit der Substanz und die Vergleichbarkeit mit JWH-018 folgen neben den bekannt gewordenen Todesfällen auch aus den besonders niedrigen Mengen ei- ner Konsumeinheit, die 1g/60g Pflanzenmaterial oder 0,05 Milligramm Reinsub- stanz – im Vergleich zu zwei bis drei Milligramm bei JWH-018 – beträgt. 17 - 10 - Das Landgericht ist deshalb im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die in den Kräutermischungen der unter Ziffer B. I. der Urteilsgründe fest- gestellten Tat enthaltene Wirkstoffmenge die Grenze der nicht geringen Menge i.S.v. § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG überschritten hat. b) Im Fall B. II. des Urteils hat das Landgericht den Grenzwert der nicht geringen Menge des Wirkstoffs JWH-210, die bei einem Gramm beginnt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. März 2022 – 3 StR 136/21 Rn. 48), zwar als solchen nicht benannt. Die Urteilsgründe lassen jedoch erkennen, dass es von diesem Grenzwert ausgegangen ist. 2. Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils bedarf in analoger Anwen- dung des § 354 Abs. 1 StPO der Korrektur, soweit der festgestellte Eigenkon- sumanteil des Angeklagten in den Fällen unter Ziffer B. I. und B. II. der Urteils- gründe bei der rechtlichen Bewertung unberücksichtigt geblieben ist. a) Nach den Feststellungen war in diesen Fällen ein Anteil von je fünf Pro- zent der bestellten Betäubungsmittelgesamtmenge von vorneherein für den Ei- genverbrauch des Angeklagten bestimmt. Da es sich bei der jeweiligen Eigen- verbrauchsmenge, wie auch bei der Handelsmenge, um eine nicht geringe Menge handelte, steht das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. September 2001 – 3 StR 268/01 Rn. 6, 10, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; vom 21. April 2005 – 3 StR 112/05; vom 8. Januar 2015 – 2 StR 252/14 Rn. 4, BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 2 und vom 29. September 2016 – 2 StR 62/16 Rn. 5). Diese kon- kurrenzrechtliche Bewertung hat aufgrund des geringeren Unwertgehalts im Schuldspruch Ausdruck zu finden. 18 19 20 21 - 11 - b) Soweit der Angeklagte nach dem Waffengesetz strafbar ist, bedarf es der konkreten rechtlichen Bezeichnung der Tat zur Kennzeichnung des began- genen Unrechts (§ 260 Abs. 4 Satz 1 StPO); der bloße Hinweis auf einen Verstoß gegen dieses Gesetz genügt regelmäßig nicht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. November 2022 – 3 StR 345/22; vom 28. Mai 2018 – 3 StR 115/18 Rn. 2 und vom 15. März 2011 – 4 StR 40/11 mwN). Dies hat der Senat nachgeholt. 3. Die den Angeklagten nicht beschwerende, gar begünstigende und mit Blick auf § 265 StPO unbedenkliche Schuldspruchänderung lässt den Straf- ausspruch unberührt. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht unter Be- rücksichtigung der Schuldspruchänderung und des damit zusammenhängenden geringeren Unrechtsgehalts gegen den mehrfach einschlägig vorbestraften An- geklagten niedrigere Einzelstrafen und eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe ver- hängt hätte. 22 23 - 12 - 4. Der geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklag- ten auch nur teilweise von Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). Jäger Fischer Wimmer Leplow Allgayer Vorinstanz: Landgericht Augsburg, 11.05.2023 - 3 KLs 309 Js 139243/21 24