ECLI:DE:BGH:2023:051223UVIZR34.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 34/22 Verkündet am: 5. Dezember 2023 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 412 Abs. 2 a) Gemäß § 412 Abs. 2 ZPO kann das Gericht die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein Sachverständiger nach Er- stattung des Gutachtens mit Erfolg abgelehnt ist. In diesem Fall darf ungeach- tet des Wortlauts des § 412 Abs. 2 ZPO ("kann") das Gutachten des abgelehn- ten Sachverständigen grundsätzlich nicht mehr verwertet werden. b) Die erfolgreiche Ablehnung des Sachverständigen steht der Verwertbarkeit seines Gutachtens jedenfalls dann nicht entgegen, wenn die Partei, die sich auf die Befangenheit des Sachverständigen beruft, den Ablehnungsgrund in rechtsmissbräuchlicher Weise provoziert hat und gleichzeitig kein Anlass zu der Besorgnis besteht, dass die Unvoreingenommenheit des Sachverständi- gen schon bei Erstellung seiner bisherigen Gutachten beeinträchtigt gewesen ist (Anschluss BGH, Beschluss vom 26. April 2007 - VII ZB 18/06, NJW-RR 2007, 1293). BGH, Urteil vom 5. Dezember 2023 - VI ZR 34/22 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 2023 durch den Vorsitzenden Richter Seiters, die Richterin von Pentz, den Richter Dr. Allgayer, den Richter Böhm und die Richterin Dr. Linder für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 29. Dezember 2021 auf- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz, an das Ober- landesgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte nach ärztlicher Behandlung auf Scha- densersatz in Anspruch. Der Sachverständige hat sein schriftliches Gutachten vom 5. Juli 2020 im Verhandlungstermin vor dem Landgericht am 4. Februar 2021 mündlich erläutert. Die Klägerin hat den Sachverständigen im Termin als befangen abgelehnt und dies anschließend in einem Schriftsatz begründet. Mit Schreiben vom 18. April 2021 hat der Sachverständige dazu Stellung genommen. Daraufhin hat die Klä- gerin ihr Befangenheitsgesuch mit einem neuen Schriftsatz auch darauf gestützt, dass der Sachverständige in seiner Stellungnahme vom 18. April 2021 in unan- gemessener Weise Kritik am Befangenheitsantrag sowie an ihrem Prozessbe- vollmächtigten und dessen Verhalten in der mündlichen Verhandlung geübt 1 2 - 3 - habe. Das Landgericht hat das Gesuch der Klägerin, den Sachverständigen we- gen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, zurückgewiesen. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin hat das Oberlandesgericht (4. Zivilsenat) den Be- schluss des Landgerichts abgeändert und das Ablehnungsgesuch gegen den Sachverständigen für begründet erklärt. Es hat ausgeführt, dass dahinstehen könne, ob die zunächst geltend gemachten Gründe rechtzeitig angebracht wor- den seien, da es jedenfalls zu diesem Zeitpunkt an einem Befangenheitsgrund gemangelt habe. Jedoch habe der Sachverständige mit seiner Stellungnahme vom 18. April 2021 die Grenzen der gebotenen Neutralität und Sachlichkeit über- schritten, indem er das Prozessverhalten und die Persönlichkeitsstruktur des Klä- gervertreters analysiert und negativ bewertet habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht (5. Zi- vilsenat) hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Re- vision verfolgt die Klägerin ihre Berufungsanträge weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat - soweit im vorliegenden Zusammenhang rele- vant - ausgeführt, dass die Klägerin einen Behandlungsfehler oder eine fehler- hafte Aufklärung nicht nachgewiesen habe. Das Gutachten des Sachverständi- gen vom 5. Juli 2020 und das Ergebnis der mündlichen Erläuterung seines Gut- achtens vom 4. Februar 2021 seien weiterhin verwertbar. Das Landgericht sei nicht verpflichtet gewesen, ein neues Gutachten eines anderen Sachverständi- gen einzuholen. Da der Sachverständige und der Prozessbevollmächtigte der Klägerin vor der Erstellung des Gutachtens nicht aufeinandergetroffen seien und somit kein Anlass für den Sachverständigen bestanden habe, das Verhalten des 3 4 - 4 - klägerischen Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung zu bewer- ten und zu kritisieren, bestehe auch aus Sicht einer vernünftig denkenden Partei kein Anlass zu der Besorgnis, dass die Unvoreingenommenheit des Sachver- ständigen schon bei der Erstellung des Gutachtens beeinträchtigt gewesen sei. Darüber hinaus sei das Ablehnungsgesuch der Klägerin gegen den Sachverstän- digen rechtsmissbräuchlich, weil sie damit verfahrensfremde Zwecke verfolge. Ablehnungsanträge, welche ausschließlich zur Prozessverschleppung oder zur Verfolgung anderer verfahrensfremder Zwecke gestellt würden, seien aufgrund fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig. Im vorliegenden Fall sei die Ver- folgung verfahrensfremder Zwecke aus dem Prozessverlauf ersichtlich. Ein neues Sachverständigengutachten müsse nicht deshalb eingeholt werden, weil der Sachverständige die Beantwortung entscheidungserheblicher Fragen verweigert habe oder dessen angeblich widersprüchliche Aussagen hät- ten aufgeklärt werden müssen. Der Sachverständige müsse auch nicht erneut zur Erläuterung seines Gutachtens geladen werden. Ein Behandlungsfehler sei nicht nachgewiesen. II. Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie rügt zu Recht, dass das Be- rufungsgericht keine Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen an- geordnet (§ 412 Abs. 2 ZPO) und seine Entscheidung auf die Ausführungen des abgelehnten Sachverständigen gestützt hat. 1. Gemäß § 412 Abs. 2 ZPO kann das Gericht die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein Sachverständiger nach Er- stattung des Gutachtens mit Erfolg abgelehnt ist. In diesem Fall darf ungeachtet des Wortlauts des § 412 Abs. 2 ZPO ("kann") das Gutachten des abgelehnten 5 6 7 - 5 - Sachverständigen grundsätzlich nicht mehr verwertet werden (vgl. Ahrens in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 406 Rn. 8, § 412 Rn. 29; Anders/Gehle, ZPO, 82. Aufl., § 412 Rn. 1; Huber in Musielak/Voit, ZPO, 20. Aufl., § 406 Rn. 18, § 412 Rn. 2; Berger in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 406 Rn. 66; BeckOK ZPO/Scheuch, 50. Ed. 1.9.2023, § 406 Rn. 39; Siebert in Saenger, ZPO, 10. Aufl., § 406 Rn. 16, § 412 Rn. 7; Zöller/Greger, ZPO, 35. Aufl., § 406 Rn. 15, § 412 Rn. 3; Katzenmeier in Prütting/Gehrlein, ZPO, 15. Aufl., § 412 Rn. 2). 2. Gründe für eine Ausnahme von dieser Regel liegen nicht vor. a) Das Berufungsgericht hat nicht annehmen dürfen, dass das Ableh- nungsgesuch der Klägerin unzulässig sei. aa) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass das Ablehnungsgesuch der Klägerin gegen den Sachverständigen rechtsmissbräuchlich sei, weil sie da- mit verfahrensfremde Zwecke verfolge. Ablehnungsanträge, welche ausschließ- lich zur Prozessverschleppung oder zur Verfolgung anderer verfahrensfremder Zwecke gestellt würden, seien aufgrund fehlenden Rechtsschutzinteresses un- zulässig. Die Verfolgung verfahrensfremder Zwecke sei aus dem Prozessverlauf ersichtlich. In ihrer Stellungnahme zum Sachverständigengutachten habe sich die Klägerin noch einige seiner Aussagen zu eigen gemacht und lediglich die fehlerhafte Zugrundelegung eines falschen Sachverhalts gerügt. Als der Sach- verständige jedoch bei seinen der Klägerin ungünstigen Feststellungen geblie- ben sei, sei der Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen wegen der Besorg- nis der Befangenheit angebracht worden. Danach sei offensichtlich, dass die Klä- gerin die ihr unliebsame Folge der Beweisaufnahme dadurch zu umgehen ver- sucht habe, durch die Ablehnung des Sachverständigen die Einholung eines neuen Gutachtens zu erreichen. Diese unzulässige, weil rechtsmissbräuchliche 8 9 10 - 6 - Prozesstaktik bzw. dieses Ziel ergebe sich schließlich auch aus der Berufungs- begründung, in der die Klägerin mitgeteilt habe, sie hätte ein eigenes Gutachten eingeholt, wenn das Landgericht - statt direkt die Klage abzuweisen - darauf hin- gewiesen hätte, dass es das Sachverständigengutachten verwerten wolle. bb) Diese Beurteilung des Berufungsgerichts widerspricht der Bindungs- wirkung der im Ablehnungsverfahren getroffenen Entscheidung. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin hat ein anderer Zivilsenat des Oberlandesgerichts das Ablehnungsgesuch gegen den Sachverständigen für begründet erklärt. Diese Entscheidung unterliegt gemäß § 512, § 406 Abs. 5 ZPO nicht der Beurteilung des Berufungsgerichts, das an sie gebunden ist. cc) Im Übrigen trägt der Verfahrensablauf nicht die Beurteilung des Beru- fungsgerichts, dass das Ablehnungsgesuch der Klägerin gegen den Sachver- ständigen rechtsmissbräuchlich gewesen sei. Das Prozessverhalten der Klägerin stellt entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts keine rechtsmissbräuchli- che Prozesstaktik dar, um eine unliebsame Folge der Beweisaufnahme zu um- gehen, sondern die Wahrnehmung eines prozessualen Rechts. Denn es steht einer Partei frei, vom Ablehnungsrecht (§ 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO) in den durch § 406 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 ZPO bestimmten zeit- lichen Grenzen Gebrauch zu machen. b) Zwar steht die erfolgreiche Ablehnung des Sachverständigen der Ver- wertbarkeit seines Gutachtens jedenfalls dann nicht entgegen, wenn die Partei, die sich auf die Befangenheit des Sachverständigen beruft, den Ablehnungs- grund in rechtsmissbräuchlicher Weise provoziert hat und gleichzeitig kein An- lass zu der Besorgnis besteht, dass die Unvoreingenommenheit des Sachver- ständigen schon bei Erstellung seiner bisherigen Gutachten beeinträchtigt gewe- sen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2007 - VII ZB 18/06, NJW-RR 2007, 11 12 13 - 7 - 1293 Rn. 12; Ahrens in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 406 Rn. 8; Siebert in Saenger, ZPO, 10. Aufl., § 406 Rn. 16; Zöller/Greger, ZPO, 35. Aufl., § 406 Rn. 15). Die Entscheidung über die Frage der weiteren Verwertbarkeit ist nicht mehr Teil des Ablehnungsverfahrens. Ein Ablehnungsgesuch ist ein einheitlich zu behandelnder Antrag, der entweder insgesamt zurückzuweisen ist oder zur Feststellung der Befangenheit des Abgelehnten führt. Welche Folgen die erfolg- reiche Ablehnung insbesondere im Hinblick auf die bisherige Mitwirkung des ab- gelehnten Sachverständigen hat, ist vom Gericht im Rahmen seiner Entschei- dung, welche Beweise noch zu erheben sind, zu beurteilen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2007 - VII ZB 18/06, NJW-RR 2007, 1293 Rn. 11). aa) Allerdings hat das Berufungsgericht schon keine Feststellungen ge- troffen, aus denen sich ergibt, dass die Klägerin den Ablehnungsgrund in rechts- missbräuchlicher Weise provoziert hat. bb) Zudem hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen, es bestehe kein Anlass zu der Besorgnis, dass die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen schon bei Erstellung seiner bisherigen Gutachten beeinträch- tigt gewesen sei. (1) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klägerin habe zunächst we- der in der Vorbereitung oder in der Begutachtung an sich noch in der schriftlichen Ausarbeitung des Sachverständigen vom 5. Juli 2020 einen Ablehnungsgrund gesehen. Ein Ablehnungsgesuch sei erst nach der mündlichen Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 4. Februar 2021 angebracht worden. Zwar habe ein anderer Senat des Oberlandesgerichts das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt. Al- lerdings habe dieser eindeutig zwischen dem Verhalten des Sachverständigen bei der Begutachtung und seiner anschließenden schriftlichen Stellungnahme 14 15 16 - 8 - vom 18. April 2021 zum Befangenheitsantrag differenziert und ausgesprochen, dass ein Befangenheitsgrund erst mit seiner Stellungnahme gegeben sei. Er habe herausgearbeitet, dass es zum Zeitpunkt des Befangenheitsgesuchs an ei- nem Befangenheitsgrund gemangelt habe. Daraus ergebe sich, dass Fehlverhal- tensweisen des Sachverständigen bei der Vorbereitung der Begutachtung oder der Begutachtung selbst, die eine Ablehnung rechtfertigen könnten, hier nicht vorlägen. Es sei folglich nicht rechtsfehlerhaft gewesen, dass das Landgericht das schriftliche Gutachten und dessen mündliche Erläuterung verwertet habe. Die Ausführungen des Sachverständigen hätten vor dem 18. April 2021 gelegen. Erst ab diesem Zeitpunkt wäre eine Fortsetzung der Tätigkeit des Sachverstän- digen nicht mehr hinnehmbar gewesen, weil er sich dem Prozessbevollmächtig- ten gegenüber unsachlich geäußert habe. Da der Sachverständige und der Pro- zessbevollmächtigte der Klägerin vor der Erstellung des Gutachtens nicht aufein- andergetroffen seien und somit kein Anlass für den Sachverständigen bestanden habe, das Verhalten des klägerischen Prozessbevollmächtigten in der mündli- chen Verhandlung zu bewerten und zu kritisieren, worauf allein der Befangen- heitsgrund im weiteren Schriftsatz der Klägerin gestützt sei, bestehe auch aus der Sicht einer vernünftig denkenden Partei kein Anlass zur Besorgnis, dass die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen schon bei der Erstellung des Gut- achtens beeinträchtigt gewesen sei. (2) Aus diesen Erwägungen des Berufungsgerichts ergibt sich zunächst nur, was die Klägerin im Sinne von § 406 Abs. 1 Satz 1, § 42 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO als Grund, der geeignet gewesen ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen (Befangenheitsgrund), geltend gemacht hat und was als Befangenheitsgrund angenommen worden ist. Soweit das Beru- fungsgericht anschließend meint, es bestehe kein Anlass zur Besorgnis, dass die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen schon bei Erstellung des Gutach- tens beeinträchtigt gewesen sei, beschränkt es sich auf den Hinweis, dass der 17 - 9 - Sachverständige und der Prozessbevollmächtigte der Klägerin vor der Erstellung des Gutachtens nicht aufeinandergetroffen seien und somit kein Anlass für den Sachverständigen bestanden habe, das Verhalten des klägerischen Prozessbe- vollmächtigten in der mündlichen Verhandlung zu bewerten und zu kritisieren. Das Berufungsgericht verhält sich jedoch nicht näher dazu, ob die Unvoreinge- nommenheit des Sachverständigen bereits zuvor beeinträchtigt gewesen sein könnte. Daraus, dass eine (mögliche) Beeinträchtigung der Unvoreingenommen- heit sich nicht schon früher offenbart hat, folgt nicht, dass eine solche auch nicht vorgelegen hat. Die zur Befangenheit des Sachverständigen führende Kritik am klägerischen Prozessbevollmächtigten betraf insoweit hier gerade auch dessen Verhalten in der mündlichen Verhandlung, anlässlich derer sich der Sachverstän- dige gutachterlich geäußert hatte. Deshalb ist die Annahme nicht gerechtfertigt, dass aus Sicht einer vernünftig denkenden Partei kein Anlass zur Besorgnis be- stand, die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen könne schon bei sei- nen mündlichen Ausführungen in der Verhandlung beeinträchtigt gewesen sein. c) Schließlich kann offenbleiben, ob - wie die Revisionserwiderung meint - trotz erfolgreicher Ablehnung eines Sachverständigen die Verwertbarkeit seines Gutachtens auch dann in Betracht kommt, wenn die Partei, die sich auf die Be- fangenheit des Sachverständigen beruft, den Ablehnungsgrund nicht in rechts- missbräuchlicher Weise provoziert hat. Denn auch dann käme die Verwertung des Gutachtens jedenfalls nur in Betracht, wenn kein Anlass zu der Besorgnis besteht, dass die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen schon bei des- sen Erstellung (und ggf. Erläuterung) beeinträchtigt gewesen ist. Dies ist hier nicht der Fall. 18 - 10 - 3. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver- weisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Seiters von Pentz Allgayer Böhm Linder Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 29.07.2021 - 1 O 363/18 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 29.12.2021 - 5 U 1484/21 - 19

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