VIa ZR 1081/22

ECLI:DE:BGH:2023:041223UVIAZR1081.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIa ZR 1081/22 Verkündet am: 4. Dezember 2023 Wendt Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Dezember 2023 durch die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Menges als Vorsit- zende, die Richterin Möhring, die Richter Dr. Götz, Dr. Rensen und die Richterin Dr. Vogt-Beheim für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Juni 2022 im Kostenpunkt und in- soweit aufgehoben, als die Berufungsanträge zu I, zu III und zu IV zu- rückgewiesen worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalt- einrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Er erwarb am 21. November 2019 ein von der Beklagten hergestelltes, ge- brauchtes Kraftfahrzeug BMW X1 xDrive2, das mit einem von der Beklagten herge- stellten Dieselmotor der Baureihe B 47 (Schadstoffklasse Euro 6) ausgerüstet ist. Der Kläger hat gestützt u.a. auf die Verwendung eines Thermofensters und ei- ner Aufheizvorrichtung die Zahlung von Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises ab- züglich des Werts der gezogenen Nutzungen nebst Zinsen Zug um Zug gegen Über- eignung und Herausgabe des Fahrzeugs, Zahlung von Deliktszinsen, Feststellung des Annahmeverzugs und Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblie- ben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt er seine Berufungsanträge mit Ausnahme des die Deliktszinsen betreffenden Antrags zu II weiter. 1 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt be- gründet: Dem Kläger stünden die geltend gemachten Schadensersatzansprüche schon deshalb nicht zu, weil ihm die Darlegung eines Schadens nicht gelungen sei. Er habe keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die zuständige Aufsichtsbehörde die be- haupteten Abschalteinrichtungen zum Anlass für eine Entziehung der Betriebserlaub- nis nehme. Der Fahrzeugkäufer erleide einen in einem ungewollten Vertragsschluss liegenden Schaden nur dann, wenn die Gefahr bestehe, dass die Betriebserlaubnis von der hierfür zuständigen Behörde entzogen werde. Davon könne nicht ausgegan- gen werden, wenn - wie hier - das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) zum Ausdruck bringe, dass es aufgrund eigener Überprüfungen keinen Anhaltspunkt für das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen feststellen könne. Soweit der Kläger geltend ma- che, ein merkantiler Minderwert des Fahrzeugs begründe die Annahme eines unge- wollten Vertrages bzw. einen erstattungsfähigen Schaden, fehlten Angaben zur Höhe des behaupteten Minderwerts mit Rücksicht auf die Entwicklung der Preise für ge- brauchte Dieselfahrzeuge. Aus § 823 Abs. 2 BGB ergebe sich kein Anspruch, weil in den als verletzt in Frage kommenden Bestimmungen keine Schutzgesetze lägen. II. Diese Erwägungen halten der Überprüfung im Revisionsverfahren nicht stand. 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Schaden des Klägers mit der Begründung verneint, mit Rücksicht auf spätere Überprüfungen und anschlie- 4 5 6 7 8 - 5 - ßende Äußerungen des KBA bestehe keine Gefahr der Entziehung der Betriebserlaub- nis. Für die Frage der Brauchbarkeit und damit den Schadenseintritt kommt es - anders als das Berufungsgericht angenommen hat – im Falle des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung darauf an, dass es aus der ex-ante-Sicht des Käufers letztlich vom Zufall abhängt, ob der Umstand aufgedeckt und die Gebrauchsfähigkeit des Fahr- zeugs in der Folge eingeschränkt wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 54). Dementsprechend kann es nicht auf nach- trägliche Prüfungen und Äußerungen des KBA als solche ankommen, wenn eine un- zulässige Abschalteinrichtung vorhanden ist und wegen der damit verbundenen Mög- lichkeit beschränkender Maßnahmen einen Schaden begründet. Da die bloße Mög- lichkeit solcher Maßnahmen genügt, die nicht nur in der weitest gehenden Maßnahme einer Betriebsuntersagung liegen müssen, sondern Betriebsbeschränkungen umfas- sen, kann ein Schaden auch nicht mit der Begründung abgelehnt werden, das KBA habe bisher keine beschränkenden Maßnahmen ergriffen bzw. hierfür nach Überprü- fungen keinen Anlass gesehen. Sieht das KBA nach einer Überprüfung von solchen Maßnahmen ab, kann darin unter Umständen ein Anhaltspunkt dafür liegen, dass in einem Fahrzeug die seitens des Käufers behaupteten Vorrichtungen keine Verwen- dung gefunden haben. Das setzt aber voraus, dass das KBA das Vorhandensein sol- cher Vorrichtungen aufgrund einer zutreffenden rechtlichen Bewertung verneint hat. Nur unter diesen Voraussetzungen kann der Tatrichter entsprechende Äußerungen des KBA in die ihm obliegende Würdigung des Tatsachenvorbringens einbeziehen. Im vorliegenden Fall hätte das Berufungsgericht einen Schaden im maßgebli- chen Zeitpunkt des Vertragsschlusses gestützt auf Äußerungen des KBA nur vernei- nen können, wenn es sich davon überzeugt hätte, dass den Äußerungen des KBA auch die Nichtverwendung des als Abschalteinrichtung vom Kläger behaupteten Ther- mofensters in den Motoren der Baureihe B47 in Fahrzeugen des Typs BMW X1 xDrive2 mit einer EG-Typgenehmigung nach Maßgabe der Norm Euro 6 zu entnehmen war. Stattdessen hat sich das Berufungsgericht mit Erklärungen des KBA begnügt, unzulässige Abschalteinrichtungen seien nicht festgestellt worden. Diese Erklärungen 9 - 6 - boten schon wegen der Vermengung rechtlicher und tatsächlicher Gesichtspunkte keine Grundlage für eine Verneinung des Schadens. 2. Die Revision wendet sich überdies mit Erfolg dagegen, dass das Beru- fungsgericht eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschaltein- richtung ausgeschlossen hat. Wie der Senat nach Erlass des Zurückweisungsbe- schlusses entschieden hat, sind die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG- FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahrzeug- käufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsab- schluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Ab- schalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 29 bis 32, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). Das Berufungsgericht hat daher zwar zu Recht einen Anspruch des Klägers auf die Gewährung sogenannten "großen" Schadensersatzes verneint (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 22 bis 27). Es hat jedoch unberücksichtigt gelassen, dass dem Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch auf Ersatz eines erlittenen Differenz- schadens zustehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 28 bis 32; ebenso BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, WM 2023, 1839 Rn. 21 ff.; - III ZR 303/20, juris Rn. 16 f.; Urteil vom 12. Oktober 2023 - VII ZR 412/21, juris Rn. 20). Demzufolge hat das Berufungsgericht weder dem Kläger Gelegenheit zur Darlegung eines solchen Schadens gegeben, noch hat es Feststellungen zu einer de- liktischen Haftung der Beklagten wegen des zumindest fahrlässigen Einbaus einer un- zulässigen Abschalteinrichtung getroffen. 10 11 - 7 - 3. Die Erwägungen des Berufungsgerichts zu einem merkantilen Minder- wert betreffen einen nach den vorstehenden Erwägungen nicht erheblichen Gesichts- punkt. Liegen die über die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung deut- lich hinausreichenden Voraussetzungen der §§ 826, 31 BGB vor, kommt es für den beantragten "großen" Schadensersatz als Kompensation des Vertragsabschlussscha- dens nicht darauf an, ob das Fahrzeug einen merkantilen Minderwert aufweist. Steht dem Kläger wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu, ist der Schaden nach den im Urteil des Senats vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259) geklärten Grundsätzen zu ermitteln. Auch das er- fordert die vom Berufungsgericht vermissten Darlegungen des Klägers nicht. III. Der Zurückweisungsbeschluss ist daher im tenorierten Umfang aufzuheben, § 562 ZPO, weil er sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt, § 561 ZPO. Insbesondere kann der Senat entgegen den Einwänden der Revisionserwide- rung auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und nach Maßgabe des Senatsurteils vom 26. Juni 2023 (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 59 ff.) ein Verschulden der Beklagten nicht ausschließen. Zwar müssen der objektive und der subjektive Tatbestand einer Pflicht- verletzung zeitlich zusammenfallen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 8) und kommt es für die Frage, ob der Beklagten ein Verschuldensvorwurf gemacht werden kann, insoweit nur zusätzlich noch auf den Zeit- punkt des Vertragsschlusses an (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 61; Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 1511/22, juris Rn. 12 f.). Dass zum Zeitpunkt des In- verkehrbringens des Fahrzeugs, wie die Revisionserwiderung geltend macht, keine Zweifel an der Zulässigkeit von Thermofenstern bestanden hätten, sondern erst durch 12 13 14 - 8 - die spätere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union begründet wor- den seien, ließe - selbst wenn der Einwand der Revisionserwiderung zuträfe - das Ver- schulden indessen nicht entfallen. Dass sich ein Hersteller nicht ohne weiteres und gestützt auf eine zu einem bestimmten Zeitpunkt mehr oder weniger verbreitete Auf- fassung von der Zulässigkeit bestimmter Abschalteinrichtungen entlasten kann, hat der Senat entschieden und näher dargelegt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 69; zu den Anforderungen an die Darlegung eines unvermeidbaren Verbotsirrtums außerdem BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 13 ff.). Dass ein Differenzschaden durch vom Kläger gezogene Vorteile vollständig aufgezehrt sei, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Ent- scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird der Kläger Gelegenheit haben, einen Diffe- renzschaden darzulegen. Das Berufungsgericht wird sodann nach den näheren Maß- gaben des Urteils des Senats vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259) 15 - 9 - die erforderlichen Feststellungen zu der Verwendung einer unzulässigen Abschaltein- richtung sowie gegebenenfalls zu den weiteren Voraussetzungen und zum Umfang einer Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu treffen haben. Menges Möhring Götz Rensen Vogt-Beheim Vorinstanzen: LG Landshut, Entscheidung vom 15.12.2021 - 42 O 2231/21 - OLG München, Entscheidung vom 28.06.2022 - 19 U 697/22 -