VII ZR 190/22

ECLI:DE:BGH:2023:091123UVIIZR190.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 190/22 Verkündet am: 9. November 2023 Zimmermann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 134, § 311, § 823 Abs. 2 Bf; RDG § 3; HOAI (2009) § 33 Eine Vereinbarung, durch die sich ein Architekt verpflichtet, eine von ihm selbst ent- worfene, der Interessenlage des Bestellers entsprechende Skontoklausel zur Verwen- dung in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern zur Verfügung zu stel- len, ist wegen eines Verstoßes gegen das in § 3 RDG geregelte gesetzliche Verbot nach § 134 BGB nichtig. BGH, Urteil vom 9. November 2023 - VII ZR 190/22 - OLG Stuttgart LG Tübingen - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Oktober 2023 durch den Vorsitzenden Richter Pamp, die Richter Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit sowie die Richterinnen Sacher und Borris für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. September 2022 aufgeho- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt vom dem beklagten Architekten Schadensersatz. Anfang 2010 beauftragte M. V. e.K., der Rechtsvorgänger der Klä- gerin (nachfolgend einheitlich: Klägerin), den Beklagten mit Architektenleistun- gen der Leistungsphasen 1 bis 8 gemäß § 33 HOAI (2009) hinsichtlich des Neu- baus eines Fabrikations- und Verwaltungsgebäudes. Der Beklagte stellte der Klä- gerin unter anderem einen Bauvertragsentwurf mit einer von ihm formulierten Skontoklausel zur Verfügung, den diese bei der Beauftragung von zumindest vier bauausführenden Unternehmern verwandte. 1 2 - 3 - Unter Verwendung dieses Bauvertragsentwurfs beauftragte die Klägerin im März 2011 auch die J. & J. Bau GmbH mit Erd- und Kanalisations- sowie Rohbauarbeiten. Dieser Vertrag enthält unter "E. Auftragsbestätigung" fol- gende Vereinbarung: "Die Fa. J. gewährt … ein Skonto von 3 % bei Zahlungen der durch die Bauleitung geprüften und angewiesenen Abschlagszah- lungen bzw. Schlussrechnung innerhalb 10 Arbeitstagen nach Ein- gang bei der Bauherrschaft." Von der Schlussrechnung der J. & J. Bau GmbH behielt die Kläge- rin einen 3 %-igen Skontoabzug von 105.125,00 € netto (entsprechend 125.098,75 € brutto) ein. In einem Rechtsstreit der Klägerin gegen die J. & J. Bau GmbH erhob diese Widerklage auf Zahlung von 125.098,75 € mit der Begründung, die Skontoklausel sei als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, so dass die Klägerin zu Unrecht von der Schlussrechnung 125.098,75 € einbehalten habe. In diesem Prozess schlossen die Klägerin und die J. & J. Bau GmbH einen Vergleich, in dem sich die Klägerin den von der Schlussrechnung zurückbehalte- nen Betrag auf die von ihr gegen die J. & J. Bau GmbH geltend gemach- ten Ansprüche anrechnen ließ. Die Klägerin ist der Auffassung, ihr sei der auf die Schlussrechnung der J. & J. Bau GmbH vorgenommene Skontoabzug nur deshalb nicht ver- blieben, da die vom Beklagten vorgeschlagene Skontoklausel unwirksam gewe- sen sei. Der Beklagte sei deshalb zum Schadensersatz in Höhe von 125.098,75 € verpflichtet. 3 4 5 6 - 4 - Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Be- klagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. De- zember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Ein Anspruch der Klägerin aus § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB bestehe nicht. Zwar habe der Beklagte mit der Skontoklausel eine Allgemeine Geschäfts- bedingung vorgeschlagen, die einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht standhalte. Denn nach der Skontoklausel beginne die Skontofrist erst nach der Prüfung der Rechnung durch den Architekten und der Weiterleitung der 7 8 9 10 11 12 - 5 - geprüften Rechnung mit dem Eingang beim Auftraggeber, ohne dass der Auf- tragnehmer auf diesen Zeitraum vom Eingang der Rechnung beim Architekten bis zu deren Eingang beim Auftraggeber irgendeinen Einfluss hätte. Damit könne der Beginn der Skontofrist von Seiten des Auftraggebers auf einen vom Auftrag- nehmer nicht beherrschbaren Zeitraum verschoben werden, der unter Umstän- den Monate nach Rechnungseingang beim Architekten liege. Dies stelle eine un- angemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar. Der Beklagte habe mit dem Vorschlag zur Verwendung der Skontoklausel jedoch keine Pflicht verletzt. Nach Anlage 11 zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) gehöre zur Leistungsphase 7 gemäß Buchst. h) die Mitwirkung bei der Auftragserteilung. Unter Mitwirkung bei der Auftragserteilung sei die Vorbereitung und Anpassung der Verträge zu verstehen. Damit komme jedoch nicht zum Ausdruck, dass der Beklagte einen juristisch geprüften, rechtlich einwandfreien Vertragsentwurf ge- schuldet habe. Ein Architekt würde wie ein Rechtsanwalt behandelt werden, wenn man ihm die Pflicht auferlegte, jede selbst entworfene oder aus einen ihm zur Kenntnis gelangten Bauvertrag entnommene Klausel einem Anwalt zur Über- prüfung vorzulegen. Anderenfalls könnte der Architekt einer Haftung im Bereich der Vertragsgestaltung nur entgehen, wenn er sich selbst anwaltlich beraten las- sen würde. Das Architektenhonorar decke jedoch grundsätzlich die Leistung des Architekten ab und nicht zusätzliche Anwaltskosten. Ein Bauherr könne auch von seinem Architekten angesichts von dessen Ausbildung bei der Vertragsgestal- tung keine vertieften juristischen Kenntnisse erwarten. Vor diesem Hintergrund sei eine Verletzung einer - beschränkten - Pflicht des Beklagten zur juristischen Kontrolle der von ihm vorgeschlagenen Skontore- gelung nicht festzustellen. Eine nähere Prüfung oder die Anregung einer rechtli- chen Überprüfung einer Vertragsbestimmung in einem Bauvertrag müsse der mit der Leistungsphase 7 beauftragte Architekt nur vornehmen oder veranlassen, 13 14 - 6 - wenn es hierfür einen konkreten Anlass gebe, was hinsichtlich der hier verwen- deten Skontoklausel nicht der Fall sei. Eine eigene AGB-rechtliche Kontrolle der Klausel habe der Beklagte nicht vornehmen können und müssen. Den Beklagten habe des Weiteren keine Hinweispflicht auf nur begrenzte Rechtskenntnisse getroffen, da auch ohne einen solchen Hinweis jedem klar sei und damit auch der Klägerin hätte klar gewesen sein müssen, dass von einem Architekten als Nicht-Juristen keine vertieften Rechtskenntnisse zu erwarten seien und auch nicht zu erwarten sei, dass der Architekt alle Verträge auf eigene Kosten rechtlich prüfen lasse. In der Berufungsinstanz habe der Beklagte in der mündlichen Verhandlung erklärt, er habe die Skontoklausel entworfen und diese Fassung mit einem inzwi- schen verstorbenen Rechtsanwalt abgestimmt. Die Klägerin habe diesen Vortrag des Beklagten bestritten, aber nicht widerlegt. Damit habe der Beklagte seine Pflichten zur Mitwirkung an der Vertragsgestaltung dadurch vertragsgemäß er- füllt, dass er die Skontoklausel einem Rechtsanwalt zur Prüfung vorgelegt habe, der keinen Grund gesehen hätte, diese Klausel zu beanstanden. Mangels Pflichtverletzung des Beklagten könne dahingestellt bleiben, ob die Klägerin und die J. & J. Bau GmbH die Skontoklausel individualver- traglich vereinbart hätten und ob der Klägerin tatsächlich ein Schaden entstanden sei. 15 16 17 - 7 - II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungs- gericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Zwar hat das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB ver- neint. Der Revision kann aber gleichwohl der Erfolg nicht versagt werden, weil das Berufungsgericht bei seiner rechtlichen Würdigung den Streitstoff nicht aus- geschöpft hat. Auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts kommt nämlich ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz aus § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB beziehungsweise aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 RDG in Betracht, weil der Beklagte durch die Zurverfügungstellung der von ihm selbst entworfenen Skontoklausel gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz ver- stoßen hat. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht den Sachverhalt nicht geprüft und deshalb eine hierauf gestützte Haftung des Beklagten in seine Erwägungen nicht einbezogen. 1. a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte ei- nen Vertragstext mit der von ihm selbst entworfenen Skontoklausel der Klägerin zu deren Verwendung in ihren eigenen Verträgen mit den bauausführenden Un- ternehmern zur Verfügung gestellt. Die Klägerin hat diese Klausel in der An- nahme, dass sie ihrer Interessenlage gerecht wird, bei Vertragsabschlüssen mit zumindest vier bauausführenden Unternehmern - darunter der Beauftragung der J. & J. Bau GmbH im März 2011 - verwendet. Dieser Erwartung der Klä- gerin wollte der Beklagte auch entsprechen, da er nach seinem Vortrag die von ihm entworfene Skontoklausel vor ihrer Verwendung einem Rechtsanwalt zur Prüfung vorgelegt hat. 18 19 20 - 8 - b) Auf dieser Grundlage kann eine Haftung des Beklagten - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht damit abgelehnt werden, "jedem" habe klar sein müssen, dass der Beklagte als Architekt nicht über entsprechende ju- ristische Kenntnisse verfüge. Ein solcher Erfahrungssatz besteht nicht. Dem Be- steller als im Regelfall Laien auf dem Gebiet des Bauens und des Rechts er- schließt sich grundsätzlich nicht, was von der Kompetenz des Architekten noch umfasst wird oder ausschließlich zum Aufgabenbereich der Anwaltschaft gehört. c) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft außer Betracht gelassen, dass die Parteien mit der Zurverfügungstellung der Skontoklausel durch den Be- klagten, damit die Klägerin diese zur Wahrnehmung ihrer Interessen in den Ver- trägen mit den bauausführenden Unternehmern verwenden konnte, eine gemäß § 3 RDG unzulässige Rechtsdienstleistung zum Gegenstand ihres Architekten- vertrages gemacht haben (dazu unter 2.). Der Verstoß gegen § 3 RDG entzieht zwar einem Schadensersatzanspruch aus § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB die erforderliche vertragliche Grundlage, da er jedenfalls insoweit zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB führt, als dieser die unerlaubte Rechtsdienstleis- tung umfasst. Er schließt aber eine Haftung des Beklagten aus § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB beziehungsweise aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 RDG nicht aus (dazu unter 3.). 2. Nach § 3 RDG ist die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch das Rechtsdienstleistungsgesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird. Die Voraussetzungen von § 3 RDG liegen vor. Der Beklagte erbrachte eine Rechtsdienstleistung nach § 2 Abs. 1 RDG (a), die weder durch § 5 Abs. 1 Satz 1, 21 22 23 24 - 9 - 2 RDG (b) noch durch Anlage 11 Leistungsphase 7 Buchstabe h) zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) erlaubt wird (c) und für die es auch sonst keine Rechtfertigung gibt (d). a) Der Beklagte hat eine Rechtsdienstleistung erbracht, indem er der Klä- gerin eine vermeintlich ihrer Interessenlage entsprechende Skontoklausel zur Verwendung in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern zur Ver- fügung gestellt hat. Nach § 2 Abs. 1 RDG ist eine Rechtsdienstleistung jede Tätigkeit in kon- kreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine Prüfung des Einzelfalls erfor- dert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfasst diese Vorschrift jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter die maßgeblichen rechtli- chen Bestimmungen, die über die bloße schematische Anwendung von Rechts- normen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht. Ob es sich um eine einfache oder schwierige Rechtsfrage handelt, ist unerheblich (BGH, Urteil vom 31. März 2016 - I ZR 88/15 Rn. 23, NJW 2016, 3441). Nach diesen Maßstäben erforderte die Zurverfügungstellung der Skon- toklausel zur Verwendung in den Verträgen mit den bauausführenden Unterneh- mern eine Prüfung im Einzelfall, ob die Regelung der Interessenlage der Klägerin entspricht. b) Die Rechtsdienstleistung des Beklagten war nicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 RDG erlaubt. Danach sind Rechtsdienstleistungen im Zusammen- hang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksich- tigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich 25 26 27 28 - 10 - sind. Ziel dieser Regelungen ist es einerseits, diejenigen, die in einem nicht spe- zifisch rechtsdienstleistenden Beruf tätig sind, in ihrer Berufsausübung nicht zu behindern und andererseits, den erforderlichen Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat zu gewährleisten (BGH, Urteil vom 31. März 2016 - I ZR 88/15 Rn. 32, NJW 2016, 3441; BT-Drucks. 16/3655, S. 51). Auf dieser Grundlage handelte es sich bei der vom Beklagten übernommenen Pflicht, der Klägerin eine ihrer Interessenlage entsprechende Skontoklausel zur Verwendung in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern zur Verfügung zu stel- len, nicht um eine Nebenleistung, die zum Berufs- oder Tätigkeitsbild des Archi- tekten gehört. aa) Der Architekt hat die Pflicht, die Leistungen zu erbringen, die erforder- lich sind, um die mit dem Besteller vereinbarten Planungs- und Überwachungs- ziele zu erreichen. Dieses Aufgabengebiet und damit das Berufsbild des Archi- tekten hat in vielfacher Hinsicht Berührungen zu Rechtsdienstleistungen. So kann es zum Erreichen der vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele not- wendig sein, über Kenntnisse des öffentlichen und privaten Baurechts zu verfü- gen und diese in der Beratung des Bauherrn umzusetzen. Nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs muss der Architekt als geschäftlicher Oberleiter, sachkundiger Berater und Betreuer des Bauherrn nicht unerhebliche Kenntnisse des Werkvertragsrechts, des BGB und der entsprechenden Vorschriften der VOB/B besitzen (BGH, Urteil vom 26. April 1979 - VII ZR 190/78, BGHZ 74, 235, 238). Die Tätigkeit des Architekten kann zudem erfordern, dem Bauherrn das planerische, wirtschaftliche und rechtliche Umfeld des Vorhabens zu erläutern und in diesem Zusammenhang öffentlich-rechtliche Vorschriften zum Baupla- nungs- und Bauordnungsrecht in seine Beratung einzubeziehen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2021 - I ZR 227/19 Rn. 52, BauR 2021, 990 = NZBau 2021, 259). Insoweit soll der Architekt in seiner Berufsausübung durch das Rechts- dienstleistungsgesetz nicht behindert werden. 29 - 11 - bb) Der Architekt ist jedoch nicht einem Rechtsberater des Bauherrn gleichzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2021 - I ZR 227/19 Rn. 53, BauR 2021, 990 = NZBau 2021, 259; Urteil vom 25. Oktober 1984 - III ZR 80/83, NJW 1985, 1692, 1693 zu 2). Eine allgemeine Rechtsberatung wird von dem Be- rufsbild des Architekten nicht erfasst, da es insoweit an einer hinreichenden ju- ristischen Qualifikation fehlt. Insoweit greift der Zweck des Rechtsdienstleis- tungsgesetzes, den Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat zu gewährleisten. cc) Die Zurverfügungstellung einer der Interessenlage der Klägerin ent- sprechenden Skontoklausel zur Verwendung in den Verträgen mit den bauaus- führenden Unternehmern geht über die typischerweise mit der Verwirklichung von Planungs- und Überwachungszielen verbundenen Aufgaben und damit über das Berufsbild des Architekten hinaus. Denn die Erfüllung einer solchen Pflicht erfordert qualifizierte Rechtskenntnisse, wie sie grundsätzlich nur in der Anwalt- schaft vorhanden sind. Es bedarf deshalb des Schutzes des Bauherrn als Recht- suchenden vor unqualifiziertem Rat (vgl. Keldungs, Festschrift Ulrich Werner, S. 81, 86; Rath, Festschrift Koeble, S. 457, 460). Demgegenüber wird der Archi- tekt in seiner Berufsausübung nicht behindert, da er die mit dem Bauherrn ver- einbarten Planungs- und Überwachungsziele erreichen kann, ohne selbst eine Skontoklausel zur Verfügung zu stellen, die die Interessenlage des Bauherrn im Verhältnis zu den bauausführenden Unternehmern abbildet. Der Architekt muss den Bauherrn nur darauf hinweisen, dass ihm eine solche Tätigkeit nicht erlaubt ist und sich der Bauherr insoweit an einen Rechtsanwalt zu wenden hat (vgl. schon zum Rechtsberatungsgesetz Kniffka, ZfBR 1994, 253, 256; vgl. des Wei- teren Kniffka/Jurgeleit - Zahn, Bauvertragsrecht, 4. Aufl., § 650p Rn. 152). Die vom Senat getroffene Auslegung des Rechtsdienstleistungsgesetzes verletzt 30 31 - 12 - deshalb den Beklagten nicht in seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). c) Die von dem Beklagten übernommene Rechtsdienstleistung war des Weiteren durch Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) we- der unmittelbar noch mittelbar erlaubt. aa) Nach dieser Regelung erhält ein Architekt ein Entgelt für das "Mitwir- ken bei der Auftragserteilung". Insoweit wird vertreten, der Architekt sei verpflich- tet, Verträge zu entwerfen bzw. sämtliche Vertragsunterlagen zusammenzustel- len, die auf die Interessen des Bauherrn abgestellt sind (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 26. September 2002 - 12 U 63/02, BauR 2003, 1751 = NZBau 2003, 684, juris Rn. 24; Locher/Koeble/Frik-Koeble, Kommentar zur HOAI, 15. Aufl., § 34 Rn. 205; Langen, AnwBl. 2009, 436, 438; Bruns, NZBau 2007, 737, 738; Preussner, Architektenrecht, 2. Aufl., Teil D Rn. 84 f.; ähnlich Korbion in Kor- bion/Mantscheff/Vygen, Kommentar zur HOAI, 9. Aufl., § 34 HOAI Rn. 239; a.A. Scholtissek, HOAI, 2. Aufl., § 34 Rn. 297; Keldungs, Festschrift Ulrich Werner, S. 81, 85 f.; Rath, Festschrift für Koeble, S. 457, 460). Soweit der Verordnungs- geber insbesondere für rechtsbesorgende Tätigkeiten im Rahmen der HOAI eine Vergütung vorgesehen habe, sei damit ein Erlaubnistatbestand im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG geschaffen, weil ansonsten eine Leistung vergütet werde, die wegen § 134 BGB nicht wirksam vereinbart werden könne (Locher/Koeble/Frik-Locher, Kommentar zur HOAI, 15. Aufl., Einl. Rn. 209; vgl. zudem Langen AnwBl. 2009, 436, 438). bb) Ein Erlaubnistatbestand im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG kann unmittel- bar aus Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) bereits des- halb nicht abgeleitet werden, weil der Verordnungsgeber durch die gesetzliche 32 33 34 - 13 - Ermächtigungsgrundlage in Art. 10 § 1 MRVG nicht ermächtigt wurde, Erlaubnis- tatbestände für die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleis- tungen im Sinne von § 3 RDG zu regeln. Gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der dem Verordnungsgeber erteilten Ermächtigung in dem ermächtigenden Gesetz bestimmt werden. Beachtet die Verordnung diese Grenzen der Ermächtigung nicht, ist sie insoweit unwirksam (vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Juli 1999 - 2 BvF 3/90, BVerfGE 101, 1, juris Rn. 111 ff.; BGH, Urteil vom 24. April 2014 - VII ZR 164/13 Rn. 13 ff., BGHZ 201, 32). Mit Art. 10 § 1 MRVG hat der Gesetzgeber die Bundesregierung ausschließlich ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustim- mung des Bundesrats eine Honorarordnung für Ingenieur- und Architektenleis- tungen zu erlassen. Art. 10 § 1 MRVG enthält dagegen über die reinen Honorar- regelungen hinaus keine Ermächtigung, das Architekten- und Ingenieurrecht zu gestalten und beispielsweise Erlaubnistatbestände für grundsätzlich unzulässige Rechtsdienstleistungen zu normieren. Dementsprechend ist Anlage 11 Leis- tungsphase 7 zu § 33 HOAI Satz 3 (2009) verfassungskonform dahingehend aus- zulegen, dass diese Regelung keinen Erlaubnistatbestand im Sinne von § 3 RDG enthält. cc) Aus Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) kann daher auch nicht mittelbar geschlossen werden, eine Vereinbarung über die Zur- verfügungstellung einer Skontoklausel, die die Interessen des Bauherrn berück- sichtigt, zur Verwendung in den Verträgen mit bauausführenden Unternehmern sei vom Berufsbild des Architekten gedeckt. Eine solche Auslegung verkennt zu- dem das Verhältnis von formellen und materiellen Gesetzen wie dem Rechts- dienstleistungsgesetz zu bloß materiellen Gesetzen wie der HOAI als Rechtsver- ordnung. 35 36 - 14 - Die HOAI steht als Rechtsverordnung im Rahmen der Normenhierarchie unter dem Rechtsdienstleistungsgesetz als formellem Gesetz, das deshalb Vor- rangwirkung entfaltet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1981 - 1 BvR 413/80, 768/80, 820/80, BVerfGE 56, 216, juris Rn. 74). Dementsprechend ist nicht das Rechtsdienstleistungsgesetz unter Heranziehung der Honorarregelun- gen der HOAI auszulegen. Vielmehr ist umgekehrt bei der Frage der Auslegung von Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 HOAI Satz 3 (2009) zu berücksichti- gen, dass es keine Vergütung für eine Verpflichtung geben kann, die nach § 3 RDG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig ist. d) Schließlich ist die von dem Beklagten übernommene unzulässige Rechtsdienstleistung nicht deshalb gerechtfertigt, weil er sich nach seinem Vor- trag hinsichtlich der Skontoklausel der Hilfe eines Rechtsanwalts bedient hat. Die Einbeziehung eines Rechtsanwalts als Erfüllungsgehilfen zur Erbringung der Rechtsdienstleistung ändert nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs nichts an der Unzulässigkeit der Rechtsdienstleistung und der Nichtig- keit der entsprechenden schuldrechtlichen Vereinbarung (BGH, Urteil vom 30. Juli 2019 - VI ZR 486/18 Rn. 21 m.w.N., NJW-RR 2019, 1524). 3. Vereinbarungen, die auf die Erbringung einer unerlaubten Rechtsdienst- leistung zielen, sind nach § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18 Rn. 58 m.w.N., NJW 2020, 208). Die Nichtigkeit der Vereinbarung der Parteien zur Pflicht des Beklagten, eine der Interessenlage der Klägerin entsprechende Skontoklausel zur Verwen- dung in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern zur Verfügung zu stellen, führt nicht dazu, dass der streitgegenständliche Anspruch nicht be- steht. Zwar ergibt sich ein solcher Anspruch, wie vom Berufungsgericht aus- schließlich geprüft, nicht aus § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB. Er kann jedoch unter 37 38 39 40 - 15 - den Voraussetzungen von § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18 Rn. 94, NJW 2020, 208) beziehungsweise gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 RDG (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2019 - VI ZR 486/18 Rn. 19, NJW-RR 2019, 1524; OLG Koblenz, Urteil vom 7. Mai 2020 - 3 U 2182/19, BauR 2021, 99 = NZBau 2021, 187, juris Rn. 13) zuzusprechen sein. III. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben und ist aufzuhe- ben. Der Senat kann nicht gemäß § 563 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die Sache ist vielmehr zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, die erforder- lichen weiteren Feststellungen zu einem Anspruch der Klägerin aus § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 RDG zu treffen. 41 - 16 - Sollte es für die neue Verhandlung und Entscheidung darauf ankommen, ob die von dem Beklagten zur Verfügung gestellte Skontoklausel einer Inhalts- kontrolle nach § 307 BGB standhält, weist der Senat darauf hin, dass die Erwä- gungen des Berufungsgerichts zu § 307 BGB rechtlich nicht zu beanstanden sind. Pamp Kartzke Jurgeleit Sacher Borris Vorinstanzen: LG Tübingen, Entscheidung vom 23.12.2021 - 7 O 426/20 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 30.09.2022 - 10 U 12/22 - 42