2 StR 273/23

ECLI:DE:BGH:2023:261023B2STR273.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 273/23 vom 26. Oktober 2023 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde- führer und des Generalbundesanwalts – zu 3. auf dessen Antrag – am 26. Okto- ber 2023 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Kassel vom 11. April 2023 mit den zugehörigen Feststel- lungen aufgehoben a) soweit es den Angeklagten H. betrifft, aa) im Fall II. 7 der Urteilsgründe, bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe; b) soweit es den Angeklagten J. betrifft, aa) im Fall II. 7 der Urteilsgründe, bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe, cc) soweit von der Anordnung der Unterbringung des Ange- klagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen worden ist. 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebungen zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Bestechung in sieben tatmehrheitlichen Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gespro- chen, den Angeklagten H. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten J. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten ha- ben den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Der die beiden Angeklagten betreffende Schuldspruch im Fall II. 7 der Urteilsgründe wegen tateinheitlicher Bestechung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen zu den Fällen II. 1 bis 6 der Urteilsgründe zahlten die Angeklagten entsprechend ihrem gemeinsamen Tatplan im Zeitraum zwi- schen 16. November 2018 und 20. Januar 2019 an einen gesondert verfolgten Justizvollzugsbediensteten jeweils Bargeld, um über diesen die von ihnen be- schafften Betäubungsmittel zum gewinnbringenden Weiterverkauf in die Justiz- vollzugsanstalt K. verbringen zu lassen. Nach den Feststellungen zu Fall II. 7 der Urteilsgründe erwarb der Angeklagte H. am 15. April 2019 477,75 Gramm Haschisch mit einem Wirkstoffanteil von 128,57 Gramm THC und lagerte dieses bis zur Sicherstellung am 17. April 2019 in seinem Keller. Nach dem Tatplan der Angeklagten sollten die von ihnen beschafften Drogen am 23. oder 24. April 2019 über einen gesondert verfolgten Justizvollzugsbedienste- ten zum gewinnbringenden Verkauf in die Justizvollzugsanstalt verbracht wer- den. Anders als in den Fällen II. 1 bis 6 der Urteilsgründe lässt sich im zuletzt 1 2 3 4 - 4 - genannten Fall – auch in einer Gesamtschau der Urteilsgründe – keine der von § 334 Abs. 1 StGB vorausgesetzten Tathandlungen in Form des Anbietens, Ver- sprechens oder Gewährens von Vorteilen entnehmen. 2. Dies entzieht auch der für sich genommen rechtsfehlerfreien Verur- teilung der Angeklagten wegen des im Fall II. 7 der Urteilsgründe tateinheit- lich verwirklichten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, den Einzelstrafaussprüchen zu diesem Fall und in der Folge auch den Gesamtstrafenaussprüchen die Grundlage. 3. Auch das Absehen von der Anordnung der Unterbringung des Ange- klagten J. in einer Entziehungsanstalt erweist sich als rechtsfehlerhaft. a) Die Entscheidung darüber bestimmt sich nach § 64 StGB in der Fas- sung des am 1. Oktober 2023 in Kraft getretenen Gesetzes zur Überarbeitung des Sanktionenrechts (BGBl. I 2023 Nr. 203). Nach § 2 Abs. 6 StGB muss bei Maßregeln der Besserung und Sicherung eine Gesetzesänderung auch vom Revisionsgericht berücksichtigt und grundsätzlich das neue Recht angewen- det werden (§ 354a StPO; vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. November 2007 – 3 StR 390/07; vom 4. Oktober 2023 – 6 StR 405/23; vom 14. November 2023 – 6 StR 346/23). b) Zu seiner vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens getroffenen Entscheidung, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsan- stalt nicht anzuordnen hat das nicht sachverständig beratene Landgericht festgestellt, der Angeklagte habe „in der Vergangenheit längere Zeit regelmä- ßig Haschisch konsumiert“, diese „Gewohnheit“ dann aber bis zu seiner In- haftierung aus eigenem Antrieb beendet. Erst „als Haschisch durch die ge- genständlichen Taten im Vollzug verfügbar [gewesen] und ihm auch angebo- ten worden sei, [habe er] wieder begonnen, Haschisch in einem Umfang von 5 6 7 8 - 5 - ein bis zwei Gramm täglich zu konsumieren“. Davon ausgehend, dass „allen- falls ein Hang in Gestalt eines Drogenmissbrauchs“ in Betracht komme, hat die Strafkammer ausgeführt, dass es an einem symptomatischen Zusammen- hang zwischen dem Hang und den Taten fehle, denn „der Angeklagte [habe] selbst beschrieben, dass er sich zur Begehung der Taten entschlossen [hätte], als er noch drogenabstinent [ge]lebt hätte, und [er] erst mit dem Kon- sum wieder begonnen hätte, als infolge seiner Taten Drogen verfügbar [ge- wesen seien].“ c) Daraus lässt sich nicht sicher entnehmen, ob beim Angeklagten die für die Annahme eines Hangs nach § 64 Satz 1 StGB nach neuem Recht er- forderliche Substanzkonsumstörung vorliegt, infolge derer eine dauernde und schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung, der Gesundheit, der Arbeits- oder der Leistungsfähigkeit eingetreten ist und fortdauert (vgl. BT-Drucks. 20/5913, S. 44, 69). Auch ist nach den Feststellungen das Vorlie- gen eines symptomatischen Zusammenhangs, wonach die rechtswidrige Tat überwiegend auf den Hang zurückgehen muss, nicht sicher ausgeschlossen (vgl. BT-Drucks. 20/5913, S. 46 f.). Insofern greift schon das Abstellen auf den Zeitpunkt des Tatentschlusses zu kurz. Zwischen dem grundsätzlichen Entschluss, Gegenstände in die Justizvollzugsanstalt einzuschleusen, und den vorliegend abgeurteilten Taten kam es bereits in zwei weiteren Fällen zur Einschleusung von Betäubungsmitteln. Da sich aus den Urteilsgründen nicht ergibt, wann der Angeklagte damit begonnen hat, von dem eingeschleusten Haschisch ein bis zwei Gramm täglich zu konsumieren, ist bereits deshalb der Ausschluss eines symptomatischen Zusammenhangs nicht tragfähig be- legt. 9 - 6 - d) Die Frage der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bedarf so- mit unter Beteiligung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) erneuter Prü- fung und Entscheidung; das Verbot der Schlechterstellung steht dem nicht entgegen (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO). Appl Eschelbach Zeng Grube Schmidt Vorinstanz: Landgericht Kassel, 11.04.2023 - 1690 Js 3808/19 9 KLs 10