ECLI:DE:BGH:2023:241023BENZR20.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnZR 20/22 vom 24. Oktober 2023 in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Oktober 2023 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Roloff, den Richter Dr. Tolkmitt sowie die Richterinnen Dr. Picker und Dr. Holzinger beschlossen: Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklag- ten in allen Instanzen hat die Klägerin zu tragen. Die außergericht- lichen Kosten der Drittwiderbeklagten in der ersten Instanz trägt die Beklagte zu 1/3. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergericht- lichen Kosten selbst. Gründe: I. Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit des von der Drittwi- derbeklagten durchgeführten Verfahrens zur Vergabe der Konzession für das Stromversorgungsnetz in ihrem Stadtgebiet. Die Klägerin macht als Neukonzes- sionärin im Wege der Stufenklage Auskunftsansprüche sowie nach Erteilung der Auskunft Ansprüche auf Übereignung der noch zu benennenden Stromvertei- lungsanlagen Zug um Zug gegen Vergütung gegen die Beklagte als Altkonzessi- onärin geltend. Im Wege der Wider- und Drittwiderklage begehrt die Beklagte die Feststellung, dass der zwischen Klägerin und Drittwiderbeklagten geschlossene Konzessionsvertrag sowie das von der Drittwiderbeklagten durchgeführte Verga- beverfahren nichtig sind. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und auf die Wider- und Drittwi- derklage, unter Abweisung im Übrigen, festgestellt, dass der am 9. März 2016 zwischen Klägerin und Drittwiderbeklagten geschlossene Stromkonzessionsver- trag nichtig sei. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Klägerin und Dritt- widerbeklagten hat das Oberlandesgericht die Klageabweisung auf die weiteren, im Berufungsverfahren gestellten, Klage- und Hilfsklageanträge erstreckt und die 1 2 - 3 - Rechtsmittel im Übrigen zurückgewiesen. Revision hat es gegen seine Entschei- dung nicht zugelassen. Gegen die Nichtzulassung der Revision haben die Klägerin und die Dritt- widerbeklagte mit einem beim Bundesgerichtshof am 6. April 2022 eingegange- nen Schriftsatz Beschwerde eingelegt. Mit Schriftsatz vom 8. November 2022 hat die Klägerin die Rücknahme der Klage erklärt. Die Beklagte hat der Klagerücknahme mit Schriftsatz vom 11. November 2022 zugestimmt und ihrerseits die Rücknahme von Widerklage und Drittwiderklage erklärt. Dem haben die Klägerin und die Drittwiderbeklagte mit Schriftsatz vom 14. November 2022 zugestimmt. Nachdem der Senat den Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerde- verfahren festgesetzt hatte, hat die Beklagte beantragt, über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. Das Landgericht hat den Antrag dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. II. Über die Kosten des Rechtsstreits hatte der Senat auf Antrag der Beklagten zu entscheiden, nachdem Klage und Widerklage wirksam im laufen- den Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren zurückgenommen worden sind. 1. Zuständig für die Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist dasjenige Gericht, bei dem die Sache im Zeitpunkt der Rücknahme an- hängig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. März 2023 - X ARZ 586/22, MDR 2023, 1000 Rn. 18; Bacher in Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, 48. Ed., § 269 Rn. 21). Mit Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde war dies der Bundesgerichtshof. Nach Rücknahme von Klage und (Dritt-)Widerklage im laufenden Nichtzulas- sungsbeschwerdeverfahren ist somit der Senat zur Kostenentscheidung berufen. Unerheblich ist, dass die Beklagte den Kostenantrag beim Landgericht gestellt hat. Mit Übersendung der Prozessakten durch das Landgericht ist der keiner Frist unterworfene Kostenantrag am Bundesgerichtshof anhängig geworden. 3 4 5 6 7 - 4 - 2. Die Parteien haben jeweils die Klage sowie die Wider- und Drittwi- derklage (diese aber nur soweit nicht bereits rechtskräftig hierüber entschieden worden ist, vgl. Bacher, aaO, § 269 Rn. 11) zurückgenommen und der Rück- nahme durch die andere Partei jeweils wirksam zugestimmt, § 269 Abs. 1 ZPO. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte im Nichtzulassungsbe- schwerdeverfahren nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten war. Die Klagerücknahme (bzw. hier die Rücknahme von Widerklage und Drittwiderklage) kann auch durch den zweitinstanzlichen Pro- zessbevollmächtigten erklärt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. November 2014 - II ZR 1/14, NJW 2015, 557 Rn. 6 mwN). Gleiches gilt für die Stellung eines Kostenantrags nach § 269 Abs. 4 Satz 1 ZPO (vgl. BGH, NJW 2015, 557 Rn. 7 f.), da der qualifizierte Anwaltszwang gemäß § 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO eine geordnete Rechtspflege durch spezialisierte Anwälte mit besonderer Erfahrung und Kom- petenz im Revisionsrecht sicherstellen will; dieser bedarf es indes nicht für die Stellung eines Kostenantrags oder die Rücknahme der Klage sowie die Zustim- mung zur Klagerücknahme. Zudem wäre es nicht prozessökonomisch, wenn eine Partei allein zur Abgabe dieser Erklärungen oder zur Stellung eines Kostenan- trags einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Anwalt bestellen müsste. 3. Soweit vom Landgericht bereits teilweise rechtskräftig über die Kos- ten des Rechtsstreits entschieden worden ist, da Wider- und Drittwiderklage teil- weise abgewiesen worden sind und dies die Beklagte nicht mit Rechtsmitteln an- gefochten hat, verbleibt es wegen § 269 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO hierbei. Im Übrigen gilt bei wechselseitiger Rücknahme von Klage und Widerklage, dass die Kosten des Rechtsstreits entsprechend § 92 ZPO quotenmäßig zu verteilen sind (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 269 Rn. 18b), wobei jedoch unter den Voraussetzungen des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO das Gericht einer Partei die übrigen Prozesskosten auferlegen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1995 - III ZR 208/94, NJW-RR 1996, 256 [juris Rn. 1]). Von dieser Möglichkeit 8 9 10 - 5 - hat der Senat hier Gebrauch gemacht, da die (Dritt-)Widerklage den Streitwert nicht erhöht hat und sich ihre Rücknahme im Verhältnis zum Wert der Klage als geringfügig erweist. Kirchhoff Roloff Tolkmitt Picker Holzinger Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 24.05.2019 - 37 O 728/17 - OLG München, Entscheidung vom 10.03.2022 - 29 U 3413/19 Kart -

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