ECLI:DE:BGH:2023:161023UVIAZR446.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIa ZR 446/22 Verkündet am: 16. Oktober 2023 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2023 durch die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Menges als Vorsitzende, die Richterinnen Möhring, Dr. Krüger, den Richter Liepin und die Richterin Dr. Vogt-Beheim für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 2. März 2022 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht den Be- rufungsantrag zu I sowie den Berufungsantrag zu II hinsichtlich der Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten - ohne Zin- sen - zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Ab- schalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Der Kläger kaufte am 5. April 2016 von einem Händler einen von der Be- klagten hergestellten gebrauchten Mercedes Benz C 220 CDI, der mit einem Mo- 1 2 - 3 - tor der Baureihe OM 651 (Schadstoffklasse Euro 5) ausgerüstet ist. Die Abgas- rückführung erfolgt in dem Fahrzeug in Abhängigkeit von der Temperatur (Ther- mofenster). Zudem ist das Fahrzeug mit einer Kühlmittel-Solltemperatur-Rege- lung (KSR) ausgestattet. Der Kläger hat zuletzt die Erstattung des Kaufpreises nebst Zinsen abzü- glich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereig- nung des Fahrzeugs (Berufungsantrag zu I) sowie die Freistellung von vorge- richtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Prozesszinsen (Berufungsantrag zu II) begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Schlussanträge aus der Berufungsinstanz mit Ausnahme seines Be- gehrens nach Prozesszinsen auf den Freistellungsanspruch weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB wegen des im Fahrzeug zum Einsatz kommenden Thermofensters bestehe nicht. Es fehle sowohl an der objektiven Sittenwidrigkeit als auch am Schädigungsvorsatz. Gleiches gelte für die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung. Der Klageanspruch 3 4 5 6 - 4 - ergebe sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV. Bei den Vorschriften der EG-FGV handele es nicht um Schutz- gesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. II. Diese Erwägungen halten der Überprüfung im Revisionsverfahren nicht in allen Punkten stand. 1. Es begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken, dass das Beru- fungsgericht eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB verneint hat. Die Revision erhebt insoweit auch keine Einwände. 2. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg dagegen, dass das Beru- fungsgericht eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV wegen der Verwendung des Thermofensters oder der KSR aus Rechtsgründen abgelehnt hat. Wie der Senat nach Erlass der Berufungsentscheidung entschieden hat, sind die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Diffe- renzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungs- bescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 29 bis 32, zur Veröffentlichung be- stimmt in BGHZ). 7 8 9 - 5 - Das Berufungsgericht hat daher zwar zu Recht einen Anspruch des Klä- gers auf die Gewährung sogenannten "großen" Schadensersatzes verneint (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 22 bis 27). Es hat jedoch unberücksichtigt gelassen, dass dem Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch auf Ersatz eines erlittenen Differenzschadens zustehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 28 bis 32; ebenso BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 21 ff.; - III ZR 303/20, juris Rn. 16 f.). Demzufolge hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - weder dem Kläger Gelegenheit zur Darlegung eines solchen Schadens gegeben, noch hat es Feststellungen zu einer deliktischen Haftung der Beklagten wegen des zumin- dest fahrlässigen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung getroffen. III. Die angefochtene Entscheidung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben, § 562 ZPO, weil sie sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt, § 561 ZPO. Das Berufungsgericht hat keine tragfä- higen Feststellungen getroffen, auf deren Grundlage eine deliktische Haftung der Beklagten wegen einer jedenfalls fahrlässigen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verneint werden könnte. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. Sie ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird der Kläger Gelegenheit ha- ben, einen Differenzschaden darzulegen. Das Berufungsgericht wird sodann nach den näheren Maßgaben des Urteils des Senats vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 10 11 12 - 6 - 335/21, NJW 2023, 2259) die erforderlichen Feststellungen zu der - bislang le- diglich unterstellten - Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung sowie gegebenenfalls zu den weiteren Voraussetzungen und zum Umfang einer Haf- tung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu treffen haben. Menges Möhring Krüger Liepin Vogt-Beheim Vorinstanzen: LG Hof, Entscheidung vom 03.08.2021 - 11 O 43/21 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 02.03.2022 - 3 U 328/21 -

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