ECLI:DE:BGH:2023:161023UVIAZR356.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIa ZR 356/22 Verkündet am: 16. Oktober 2023 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2023 durch die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Menges als Vorsitzende, die Richterinnen Möhring, Dr. Krüger, den Richter Liepin und die Richterin Dr. Vogt-Beheim für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird der Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 9. Februar 2022 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht den Be- rufungsantrag zu I sowie den Berufungsantrag zu II hinsichtlich der Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten - ohne Zin- sen - zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Ab- schalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Die Klägerin kaufte am 27. Mai 2017 von einem Händler einen von der Beklagten hergestellten gebrauchten Mercedes Benz GLK 350 CDI 4-Matic, der 1 2 - 3 - mit einem Motor der Baureihe OM 642 (Schadstoffklasse Euro 5) ausgerüstet ist. Die Abgasreinigung erfolgt in dem Fahrzeug über die Abgasrückführung. Diese wird temperaturabhängig gesteuert (Thermofenster). Die Klägerin hat zuletzt die Erstattung des Kaufpreises nebst Zinsen ab- züglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe und Über- eignung des Fahrzeugs (Berufungsantrag zu I) sowie die Freistellung von vorge- richtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Prozesszinsen (Berufungsantrag zu II) begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Schlussanträge aus der Berufungsinstanz mit Ausnahme ihres Be- gehrens nach Prozesszinsen auf den Freistellungsanspruch weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit be- gründet, dass die Klägerin ein auf eine sittenwidrige Schädigung abzielendes Handeln der Beklagten, das für eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB erforderlich sei, nicht hinreichend dargetan habe. Der Anspruch könne auch nicht auf andere Anspruchsgrundlagen gestützt werden. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV hätten keinen drittschützenden Charakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. 3 4 5 - 4 - II. Diese Erwägungen halten der Überprüfung im Revisionsverfahren nicht in allen Punkten stand. 1. Es begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken, dass das Beru- fungsgericht eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB verneint hat. Die Revision erhebt insoweit auch keine Einwände. 2. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg dagegen, dass das Beru- fungsgericht eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV wegen der Verwendung eines Thermofens- ters aus Rechtsgründen abgelehnt hat. Wie der Senat nach Erlass der Beru- fungsentscheidung entschieden hat, sind die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Inte- resse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Diffe- renzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungs- bescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 29 bis 32, zur Veröffentlichung be- stimmt in BGHZ). Das Berufungsgericht hat daher zwar zu Recht einen Anspruch der Kläge- rin auf die Gewährung sogenannten "großen" Schadensersatzes verneint (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 22 bis 27). Es hat jedoch unberücksichtigt gelassen, dass der Klägerin nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch auf Ersatz 6 7 8 9 - 5 - eines erlittenen Differenzschadens zustehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 28 bis 32; ebenso BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 21 ff.; - III ZR 303/20, juris Rn. 16 f.). Demzufolge hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - weder der Klägerin Gelegenheit zur Darlegung eines solchen Schadens gegeben, noch hat es Feststellungen zu einer deliktischen Haftung der Beklagten wegen des zumin- dest fahrlässigen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung getroffen. III. Die angefochtene Entscheidung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben, § 562 ZPO, weil sie sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt, § 561 ZPO. Das Berufungsgericht hat keine tragfä- higen Feststellungen getroffen, auf deren Grundlage eine deliktische Haftung der Beklagten wegen einer jedenfalls fahrlässigen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verneint werden könnte. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. Sie ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird die Klägerin Gelegenheit ha- ben, einen Differenzschaden darzulegen. Das Berufungsgericht wird sodann nach den näheren Maßgaben des Urteils des Senats vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259) die erforderlichen Feststellungen zu der - bislang le- diglich unterstellten - Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung sowie 10 11 - 6 - gegebenenfalls zu den weiteren Voraussetzungen und zum Umfang einer Haf- tung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu treffen haben. Menges Möhring Krüger Liepin Vogt-Beheim Vorinstanzen: LG Landshut, Entscheidung vom 29.06.2021 - 24 O 422/21 - OLG München, Entscheidung vom 09.02.2022 - 9 U 5155/21 -

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