2 StR 299/22

ECLI:DE:BGH:2023:260923B2STR299.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 299/22 vom 26. September 2023 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: bandenmäßiger Einfuhr von Betäubungsmitteln u.a. zu 2.: Beihilfe zur bandenmäßigen Einfuhr von Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts, zu Ziff. 3 auf dessen Antrag, und nach Anhörung der Beschwerde- führer am 26. September 2023 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. a) Auf die Revision des Angeklagten E. wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. No- vember 2021, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben, jedoch bleiben die getroffenen Feststel- lungen aufrechterhalten. b) Auf die Revision des Angeklagten H. wird das vor- genannte Urteil, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II.2. der Urteilsgründe so- wie im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben, jedoch bleiben die getroffenen Feststellungen aufrechterhal- ten. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten E. wegen bandenmäßiger Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Bei- hilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Den An- geklagten H. hat es wegen Beihilfe zur bandenmäßigen Einfuhr von Betäu- bungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten mit der Sachrüge, diejenige des Angeklagten E. auch mit der nicht ausgeführ- ten Rüge der Verletzung formellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen sind sie unbe- gründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 1. Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt fand auf einem Betriebs- gelände in Dr. ein Treffen der Angeklagten A. , E. , H. und D. mit dem gesondert verfolgten P. , alias „K. “, und dessen Cousin „T. “ statt, der Cannabis aus Spanien importierte. Dabei wurde vereinbart, 1 2 3 - 4 - künftig unter Mitwirkung der Anwesenden Drogen zum gewinnbringenden Ver- kauf einzuführen. „T. “ sollte Ansprechpartner im Ausland und „K. “ dessen rechte Hand in Deutschland sein. D. sollte Informationsfunktionen überneh- men, E. Lkws und Fahrer zur Verfügung stellen und H. an den Über- gabeorten Betäubungsmittel getarnt in legaler Ladung in Lkws verstauen. Zu ei- nem unbekannten Zeitpunkt wurde auch der Angeklagte M. eingeschal- tet. E. stellte zunächst den Fahrer Mi. und einen Lkw zur Verfügung. Mi. fuhr am 21. Februar 2020 nach Spanien. Dabei war er ständig in Telefon- kontakt mit E. und A. . Am 27. Februar 2020 übernahm Mi. in Malaga 59,035 kg Haschisch, das er mit einer Ladung von Reifen getarnt im Auf- lieger verstauen wollte, was ihm aber nicht gelang. Daher flog H. am 1. März 2020 nach Spanien, wo er beim Verstecken der Drogen im Lkw half. Dann erfolgte die Rückfahrt des Lkws und H. kehrte auf dem Luftweg zu- rück. Beim Passieren der französisch-deutschen Grenze wurde der Lkw ange- halten und kontrolliert. Die Betäubungsmittel wurden sichergestellt und der Fah- rer Mi. verhaftet (Fall II.1. der Urteilsgründe). 2. Anfang 2020 wurde M. beauftragt, einen Transport von Kokain aus den Niederlanden in die Schweiz zu überwachen. A. schaltete Mü. ein, der einen Lkw und den Fahrer C. zur Verfügung stellte. Dieser fuhr im April 2020 nach R. . Um den Beschränkungen in der Pandemie Rechnung zu tragen, stellte E. Grenzübertrittsbescheinigungen für H. und dessen Begleiter Az. aus, die den Drogentransport bewerkstelligen und begleiten sollten. In R. erhielt H. 30,0791 kg Kokain, das er im Auflieger des Lastzuges zwischen dessen Reifenladung verbarg. Der Lkw fuhr zum Betriebs- gelände in Dr. , wo weitere Ladung zur Tarnung der Drogen übernommen 4 5 - 5 - wurde. Dann fuhr C. in die Schweiz. Die Schweizer Zollbehörden kontrollier- ten den Lkw, wobei das Kokain sichergestellt wurde (Fall II.2. der Urteilsgründe). Das Rechtsmittel des Angeklagten E. ist unbegründet, soweit es sich gegen den Schuldspruch richtet. Es führt aber zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. 1. Das Landgericht hat den Strafzumessungsregeln aus § 31 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BtMG und § 46 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 StGB nicht hinreichend Rechnung getragen. a) Es hat dem Angeklagten E. eine Strafrahmenmilderung nach § 31 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BtMG versagt, weil es an einem dafür erforderlichen Aufklärungserfolg gefehlt habe. aa) Dazu hat es unter anderem darauf verwiesen, dass dessen Angaben „in der Hauptverhandlung“ zu einem Zusammenschluss der Gruppe zur Bege- hung künftiger Taten so „unstet“ gewesen seien, dass er geplante künftige Taten „offensichtlich nicht von sich aus einräumen wollte“. Das lässt besorgen, dass das Landgericht einen fehlerhaften rechtlichen Maßstab an die Anwendung von § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BtMG angelegt hat. bb) Hat ein Angeklagter durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens we- sentlich zur Aufdeckung einer Tat nach den §§ 29 bis 30a BtMG beigetragen, so liegen die Voraussetzungen für eine Strafmilderung nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG für alle Taten des Angeklagten vor, die mit der aufgedeckten Tat im Zusammen- hang stehen, ohne dass es darauf ankommt, ob auch bezüglich dieser Taten ein 6 7 8 9 10 - 6 - wesentlicher Aufklärungserfolg bewirkt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2021 – 5 StR 160/21, NStZ-RR 2021, 381 mwN). Einem Aufklärungserfolg im Sinne dieser Vorschrift kann auch dann wesentliches Gewicht für die Aufklä- rung von Taten anderer Beteiligter zukommen, wenn hierdurch wichtige Tatsa- chen kundgetan werden oder den bereits vorhandenen Erkenntnissen eine sicherere Grundlage verschafft wird (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Januar 2020 – 4 StR 345/19, NStZ 2020, 556 f. mwN). Das kann hinsichtlich der beiden abge- urteilten Taten durch einen Aufklärungsbeitrag hinsichtlich einer dritten Tat der Fall sein, der Indizbedeutung für die bandenmäßige Begehung der späteren Ta- ten zugemessen wird. cc) Für einen Aufklärungserfolg, der die behördlichen Ermittlungen ermög- licht oder erleichtert, kommt es auf die Angaben an, die der Angeklagte bis zum Erlass des Eröffnungsbeschlusses macht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2011 ‒ 1 StR 75/11, BGHSt 56, 191, 193); ein Bestreiten oder eine Relativierung erst in der Hauptverhandlung ist dann aber unerheblich (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Februar 2020 – 4 StR 22/20, NStZ-RR 2020, 148). Daher durfte das Landgericht nicht ohne weiteres das „unstete“ Aussageverhalten des Angeklag- ten E. in der Hauptverhandlung zur Begründung der Versagung einer Strafrahmenverschiebung heranziehen. b) Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Wegfall dieses Arguments dazu geführt hätte, dass das Landgericht eine Strafrahmenverschiebung nach § 31 Satz 1 BtMG in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB vorgenommen hätte. c) Selbst wenn das Landgericht die Voraussetzungen dieser Normen nicht angenommen oder dem Angeklagten im Rahmen seiner Ermessensentschei- dung eine Strafrahmenmilderung versagt hätte, wären die für die behördlichen 11 12 13 - 7 - Ermittlungen hilfreichen „Angaben zur England-Fahrt“ jedenfalls im Sinne von § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB zu berücksichtigen gewesen (vgl. für präkludierte Auf- klärungshilfen BGH, Beschluss vom 25. Februar 2016 – 3 StR 513/15). An einer solchen Bewertung der Aufklärungsbemühungen fehlt es – unbeschadet der strafmildernden Berücksichtigung des Geständnisses zu den abgeurteilten Ta- ten – in der Strafbemessung durch das Landgericht. 2. Der Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs für den Angeklagten E. . Die zugehörigen Feststellungen können aufrecht- erhalten bleiben, weil sie von dem Wertungsfehler nicht betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO). III. Die Revision des Angeklagten H. ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet. Sie führt aber zur teilweisen Aufhebung des Strafausspruchs. 1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Bemessung der Einzelstrafe für die Tat im Fall II.1. der Urteilsgründe. Das gilt entgegen der Auffassung der Re- vision auch, soweit das Landgericht den Tatbeitrag des Angeklagten H. als erheblich eingestuft hat, obwohl dieser als Beteiligter mit einer untergeordneten Rolle innerhalb der Bande nur auf Anweisung des Angeklagten A. gehandelt hat. Der Angeklagte H. ist im konkreten Fall auf dem Luftweg nach Spanien gereist, um dem Lkw-Fahrer Mi. beim Verbergen der Drogen in der Ladung zu helfen, die diesem zuvor nicht gelungen war. Darin konnte das Landgericht ohne Rechtsfehler einen Tatbeitrag sehen, der „für den Taterfolg erheblich“ war. 14 15 16 - 8 - 2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch der dem Angeklagten H. „massiv“ straf- schärfend zur Last gelegte Vorwurf, er habe „nicht von einer Beteiligung an der Tat im Fall II.2. Abstand“ genommen, obwohl zuvor der Lkw-Fahrer Mi. im Fall II.1. der Urteilsgründe festgenommen wurde. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass den Urteilsgründen nicht zu entnehmen ist, dass der Angeklagte H. zur Tatzeit im Fall II.2. der Urteilsgründe von der vorausgegangenen Festnahme des Lkw-Fahrers Kenntnis erlangt hat. Das ist entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe selbsterklärend. Der Angeklagte H. hatte Mi. vor der Tat im Fall II.1. der Urteilsgründe nicht gekannt und war bei beiden Taten ohne eigenes Tatinteresse nur auf Anweisungen des An- geklagten A. tätig geworden. Eine für die Strafzumessung bestimmende Warnwirkung der Festnahme des Lkw-Fahrers im Fall II.1. der Urteilsgründe kann dem Angeklagten H. im Fall II.2. der Urteilsgründe nicht ohne die Feststellung einer entsprechenden Kenntnis angelastet werden. 3. Der Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung der Einzelstrafe im Fall II.2. der Urteilsgründe. Die zugrunde liegenden Feststellungen können aufrecht erhalten bleiben, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen wurden (§ 353 Abs. 2 StPO). Der neue Tatrichter kann sie durch weitere Feststellungen ergänzen, soweit diese nicht in Widerspruch zu den bisherigen Feststellungen treten. 17 18 19 20 - 9 - 4. Der Wegfall einer von zwei Einzelstrafen hat den Wegfall der Gesamt- freiheitsstrafe zur Folge. Krehl Eschelbach Richter am BGH Meyberg ist an der Unterschriftsleistung gehindert. Krehl Grube Lutz Vorinstanz: Landgericht Frankfurt am Main, 19.11.2021 - 5/06 KLs - 6360 Js 200245/20 (32/20) 21