KZR 39/21

ECLI:DE:BGH:2023:120923BKZR39.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KZR 39/21 vom 12. September 2023 in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. September 2023 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kirchhoff, die Richterinnen Dr. Roloff, Dr. Picker und Dr. Holzinger sowie den Richter Dr. Kochendörfer beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird der Be- schluss des Kammergerichts - Kartellsenat - vom 15. Juli 2021 auf- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfah- ren wird auf 2.600.000 € festgesetzt. Gründe: A. Die Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, nimmt die Beklagte auf Ersatz entgangenen Gewinns für die Jahre 2007 bis 2009 wegen einer kartellrechtswidrigen Liefersperre sowie Boykottaufrufen in Anspruch. Die Beklagte ist die deutsche Tochtergesellschaft der belgischen R-Gruppe, die Bettwaren, unter anderem Matratzen herstellt. Die Beklagte belie- ferte ursprünglich eine aus den Gründungsgesellschaftern der Klägerin beste- hende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Matratzen vorwiegend im Online- handel vertrieb. Sie brach diese Belieferung im Jahr 2005 endgültig ab. Am 1. De- zember 2005 kam es zur Gründung der Klägerin. Bestellungen, die die Klägerin im Jahr 2006 tätigte, führte die Beklagte nicht aus. Sie belieferte die Klägerin auch zu keinem anderen Zeitpunkt. Weitere Unternehmen, die die Klägerin zum 1 2 - 3 - Zwecke des Bezugs von Matratzen gegründet hatte, belieferte die Beklagte ebenfalls nicht. Das Bundeskartellamt verhängte gegen die Beklagte mit Beschluss vom 21. August 2014 (Az. B1 - 31030-KaLe - 81/11) eine Geldbuße wegen verbotener vertikaler Preisbindung der mit ihr verbundenen Händler in Höhe von 8,2 Mio. €. Der Bußgeldbescheid ist bestandskräftig. Die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche hat die Klägerin zu- nächst in einem Klageverfahren vor dem Landgericht Dortmund in Form zweier Feststellungsanträge geltend gemacht. Mit dem zuletzt als Antrag 5 gestellten Antrag begehrte sie sinngemäß Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr durch Aufforderungen der Beklagten an Hersteller von Bettwaren entstanden ist, die Belieferung der Klägerin einzustel- len. Mit dem Antrag 6 begehrte sie Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den durch die Nichtbelieferung in den Jahren 2007 bis 2009 ent- standenen Schaden zu ersetzen. Diesen Antrag hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 21. Juli 2014 zurückgenommen. Die Klägerin beruft sich auf Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte aus § 33 GWB in der vom 1. Juli 2005 bis zum 29. Juni 2013 geltenden Fassung (im Folgenden: GWB a.F.) wegen Verstößen gegen § 21 Abs. 2 GWB a.F., § 1 GWB und Art. 101 AEUV, §§ 19, 20 GWB und § 21 Abs. 1 GWB. Sie hat behaup- tet, der Grund für die Nichtbelieferung durch die Beklagte sei ihre "fehlende Preis- disziplin" gewesen. Sie begehrt den Ersatz des Schadens, der ihr in den Jahren 2007 bis 2009 infolge Nichtbelieferung durch die Beklagte sowie dadurch ent- standen sei, dass sie auf Veranlassung der Beklagten auch von anderen Herstel- lern nicht mehr beliefert worden sei. Sie hat beantragt, die Beklagte zu verurtei- len, an sie Schadensersatz in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens aber in Höhe von 2.600.000 € nebst Zinsen zu zahlen. 3 4 5 - 4 - Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 29. November 2016 abge- wiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht mit Beschluss vom 15. Juli 2021 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbe- schwerde. B. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückver- weisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ein Schadensersatzanspruch ergebe sich nicht aus § 33 GWB a.F. i.V.m. § 21 Abs. 2 GWB a.F., da Vortrag dazu fehle, dass die Klägerin in der Zeit zwi- schen 2007 und 2009 überhaupt Bestellungen an die Beklagte gerichtet hat und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Lieferpflicht der Beklagten in diesem Zeitraum bestanden haben soll. Ferner habe die Klägerin auch schon nicht vor- getragen, welche Mindestpreise ihr für welche Produkte vorgegeben worden seien, dass sie diese unterschritten und die Beklagte sie daraufhin nicht mehr beliefert habe. Eine endgültige Vergeltungssperre stelle sich überdies nicht als Tathandlung im Sinne des § 21 Abs. 2 GWB dar. Der Klägerin stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auch nicht aus § 33 GWB a.F. i.V.m. § 1 GWB und Art. 101 AEUV zu, weil eine Lie- fersperre erst unter den zusätzlichen Voraussetzungen der §§ 19, 20 GWB zu einer Schadensersatzpflicht führen könne. Selbst wenn man dies anders sähe, käme ein Anspruch der Klägerin nicht in Betracht, weil jedenfalls der erforderli- che Zusammenhang zwischen der vertikalen Preisbindung und der Liefersperre nicht hinreichend dargetan worden sei. 6 7 8 9 10 - 5 - Die Klägerin könne ihren Schadensersatzanspruch auch nicht aus §§ 19, 20 GWB herleiten. Eine sortimentsbedingte Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten in Gestalt einer Spitzenstellungs- oder Spitzengruppenabhängigkeit könne mangels ausreichenden Vortrags nicht angenommen werden. Ein Schadensersatzanspruch aus § 33 GWB a.F. i.V.m. § 21 Abs. 1 GWB wegen der Nichtbelieferung durch andere Hersteller bestehe ebenfalls nicht. Die Klägerin habe lediglich pauschal Boykottaufrufe der Beklagten gegenüber ande- ren Herstellern behauptet. Vor diesem Hintergrund wäre eine Beweisaufnahme einer Ausforschung gleichgekommen. Da die Klägerin den entsprechenden Fest- stellungsantrag vor dem Landgericht Dortmund erstmals am 3. April 2013 erho- ben habe, sei eine Hemmung der dreijährigen Verjährungsfrist nicht mehr in Be- tracht gekommen. II. Diese Begründung hält den Angriffen der Nichtzulassungsbe- schwerde nicht stand. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1. Soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. i.V.m. § 20 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GWB in der vom 1. Juli 2005 bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Fassung wegen der Verletzung einer aus einer sortimentsbedingten Abhängig- keit folgenden Belieferungspflicht verneint hat, hat es überhöhte Anforderungen an die Substantiierungslast der Klägerin gestellt und damit deren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. a) Nach § 20 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. darf ein Unternehmen andere Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern, soweit von ihm kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager 11 12 13 14 15 - 6 - einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise ab- hängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unter- nehmen auszuweichen, nicht bestehen. Eine sortimentsbedingte Abhängigkeit in Form einer Spitzengruppenabhängigkeit liegt nach der Rechtsprechung des Se- nats vor, wenn ein Handelsunternehmen eine bestimmte Anzahl allgemein aner- kannter Marken aus einer Spitzengruppe im Sortiment benötigt, um wettbewerbs- fähig zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2000 - KZR 28/98, WuW/E DE-R 481 [juris Rn. 21] m.w.N. - Designer-Polstermöbel). Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der sortimentsbedingten Abhängigkeit trägt die sich hie- rauf berufende Partei (vgl. BGH, WuW/E DE-R 481 [juris Rn. 21, 24] - Designer- Polstermöbel; Urteil vom 13. November 1990 - KZR 25/89, WuW/E BGH 2683 [juris Rn. 13] - Zuckerrübenanlieferungsrecht). Sie hat Angaben zum relevanten Markt zu machen, wobei eine sortimentsbedingte Abhängigkeit bereits dann in Betracht kommen kann, wenn ein Handelsunternehmen nach den Erwartungen der Marktgegenseite darauf angewiesen ist, auch nicht austauschbare Waren oder Leistungen (z.B. Produkte höherer und niedrigerer Qualität) im Sortiment zu führen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2017 - KZR 50/15, WuW 2018, 142 Rn. 15 - Rimowa). Der Anspruchsteller muss außerdem darlegen, mit welchen Händlern er selbst vergleichbar ist, wie die Spitzengruppe definiert ist, welche Anbieter zu dieser zählen und inwieweit er (auch) von anderen Anbietern aus der Spitzengruppe nicht beliefert wird (vgl. BGH, WuW/E DE-R 481 [juris Rn. 25 bis 31] - Designer-Polstermöbel). b) Das Berufungsgericht hat in seinem Hinweisbeschluss vom 26. April 2021 ausgeführt, die Klägerin habe nicht hinreichend dargetan, welche weiteren Unternehmen neben der Beklagten - und vor allem aus welchen Grün- den - eine Spitzengruppe bilden sollen. Es fehle an nachvollziehbarem Vortrag dazu, welche konkreten Produkte welcher Hersteller im Sortiment nicht fehlen dürften. Zwar zähle die Klägerin verschiedene Unternehmen auf, es fehle jedoch an Vortrag, warum diese Zuordnung erfolge und aus welchen Gründen andere 16 - 7 - Unternehmen nicht zur Spitzengruppe zu zählen seien. Die notwendigen An- knüpfungstatsachen seien nicht erkennbar. c) Mit diesen Ausführungen hat das Berufungsgericht überhöhte An- forderungen an die Substantiierungslast der Klägerin gestellt und damit deren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. aa) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Ein Ver- stoß gegen diese Verpflichtung liegt auch dann vor, wenn das Gericht die Sub- stantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und es dadurch versäumt, den Sachvortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Be- weise zu erheben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Februar 2020 - VII ZR 166/19, BauR 2020, 1035 Rn. 14; vom 11. Oktober 2022 - VI ZR 361/21, ZIP 2022, 2572 Rn. 8; vom 14. Dezember 2022 - VII ZR 271/19, BauR 2023, 692 Rn. 15). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Sachvortrag be- reits dann schlüssig, wenn der Anspruchsteller Tatsachen vorträgt, die in Verbin- dung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen. Erfüllt das Parteivorbringen diese Anforderungen, so kann der Vortrag weiterer Einzelheiten oder Erklärun- gen nicht verlangt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 16. November 2016 - VII ZR 314/13, BauR 2017, 306 Rn. 22; BauR 2023, 692 Rn. 15). bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann das Vorbringen der Klägerin zu der behaupteten Spitzengruppenabhängigkeit nicht mit der Begrün- dung des Berufungsgerichts als unschlüssig angesehen werden. Die Klägerin hat konkret dargelegt und unter Beweis gestellt, welche Hersteller von Bettwaren ih- rer Ansicht nach auf dem deutschen Endverbrauchermarkt für Matratzen führend sind und dass sie auch als Online-Händlerin auf deren Belieferung angewiesen gewesen ist. Sie hat dazu auf ein ökonometrisches Sachverständigengutachten vom 28. Juli 2016 (im Folgenden: Parteigutachten) Bezug genommen, den maß- geblichen Inhalt des Parteigutachtens im Schriftsatz vom 29. Juli 2016 und in der 17 18 19 - 8 - Beschwerdebegründung vom 8. März 2017 wiedergegeben und sich diesen zu eigen gemacht. Auf diesen Vortrag hat sie auch in ihrem dem Hinweisbeschluss folgenden Schriftsatz vom 9. Juli 2021 Bezug genommen und die Gehörsverlet- zung damit rechtzeitig gerügt. (1) Aus dem vorgelegten Parteigutachten ergibt sich, dass als sachlich betroffener Markt von einem einheitlichen Matratzenmarkt auszugehen und räumlich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland abzustellen sei, wobei Matratzen im stationären Handel, namentlich in Fachgeschäften, Möbelhäusern, Warenhäusern und im Lebensmittelhandel, sowie im Distanzhandel, mithin im Versandhandel und im Online-Einzelhandel, vertrieben würden. Auf diesem Mat- ratzenmarkt seien im Verstoßzeitraum 49,1 % der Umsätze auf die sechs größten Anbieter entfallen. Die führenden fünf Marken hätten 2007 einen Marktanteil von 32,4 % gehabt. Im Matratzeneinzelhandel seien umfangreiche, differenzierte Sor- timente üblich gewesen. (2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht die nicht ab- schließende Aufzählung der nach Ansicht der Klägerin die Spitzengruppe bilden- den Unternehmen einer hinreichenden Konkretisierung des klägerischen Vor- trags nicht entgegen. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich ohne Weite- res, dass sie neben der Beklagten beziehungsweise deren Marke S die Unter- nehmen D GmbH, M GmbH, f-s, M S GmbH und H GmbH zu denjenigen Herstel- lern von Matratzen rechnet, die aus ihrer Sicht die Spitzengruppe bilden (vgl. Schriftsätze der Klägerin vom 29. Juli 2016, vom 8. März 2017 und vom 9. Juli 2021). Im Hinblick auf das Parteigutachten vom 28. Juli 2016 kann auch nicht der Auffassung des Berufungsgerichts beigetreten werden, es fehle an den notwen- digen Anknüpfungstatsachen. (3) Die Klägerin hat ferner dargelegt, dass der Kaufentscheidung des Verbrauchers ein längerer Such- und Testprozess vorausgehe, weshalb im Mat- ratzeneinzelhandel Mehrmarkensortimente vorausgesetzt würden (vgl. Schrift- satz vom 29. Juli 2016). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich 20 21 22 - 9 - aus dem Vortrag der Klägerin zudem, dass sich die Abhängigkeit nicht auf ein- zelne Produkte, sondern auf führende Hersteller und ihre Marken bezieht (Schrift- satz vom 12. Mai 2016). Anders als die Vorinstanzen gemeint haben, hat die Klägerin durch Bezugnahme auf das Parteigutachten (dort S. 15) und durch den Hinweis auf die Angebotspalette anderer Internethändler (Schriftsatz vom 8. März 2017) auch schlüssig behauptet, dass nicht nur stationäre Händler, son- dern ebenso Online-Händler über ein entsprechendes Warensortiment verfügen müssen, um wettbewerbsfähig zu sein. (4) Die Klägerin hat darüber hinaus dargelegt, dass nicht nur die Be- klagte, sondern alle Mitglieder der Spitzengruppe die Belieferung der Unterneh- mensgruppe der Klägerin - jedenfalls ab bestimmten Zeitpunkten - nach Einwir- kung durch die Beklagte verweigerten (vgl. Klageschrift vom 4. April 2015, und Anlage K 45 sowie den Schriftsatz vom 12. Mai 2016 und Berufungsbegründung vom 8. März 2017 mit Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag). cc) Die dargelegten Umstände genügen, um eine Spitzengruppenab- hängigkeit schlüssig darzulegen. Das Berufungsgericht hat sich mit diesem Vor- bringen nicht ausreichend auseinandergesetzt, sondern stattdessen über- spannte Anforderungen an den Vortrag der Partei gestellt. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt außerdem mit Recht, dass das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. i.V.m. § 21 Abs. 1 GWB in gehörsverlet- zender Weise mit der Begründung verneint hat, die Klägerin habe ihre Behaup- tung eines kausal auf der angeblichen Aufforderung zur Liefersperre beruhenden Schadens nicht ausreichend konkretisiert. a) Ein Boykottaufruf im Sinne des § 21 Abs. 1 GWB setzt voraus, dass ein Unternehmen (Verrufer) ein anderes Unternehmen (Adressat des Boy- kottaufrufs) in der Absicht, bestimmte Unternehmen (Verrufene) zu behindern, zu einer Liefer- oder Bezugssperre auffordert (BGH, Urteile vom 10. Oktober 1989 23 24 25 26 - 10 - - KZR 22/88, WuW/E BGH 2603, 2605 [juris Rn. 12] - Neugeborenentransporte; vom 28. September 1999 - KZR 18/98, WuW/E DE-R 395 [juris Rn. 23] - Beteili- gungsverbot für Schilderpräger). Dabei ist unter einer Aufforderung zu einer Lie- fer- oder Bezugssperre jeder Versuch zu verstehen, einen anderen Unternehmer dahin zu beeinflussen, dass er bestimmte Liefer- oder Leistungsbeziehungen nicht eingeht oder nicht aufrechterhält (vgl. BGH, Urteile vom 22. Juli 1999 - KZR 13/97, WuW/E DE-R 352 [juris Rn. 46] - Kartenlesegerät; vom 14. März 2000 - KZR 15/98, WuW/E DE-R 487 [juris Rn. 25] - Zahnersatz aus Manila). b) Das Berufungsgericht hat in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt, bei der behaupteten Einflussnahme auf Verantwortliche der F GmbH & Co. KG sowie der B GmbH durch die Beklagte fehle es schon an ausreichenden Angaben zur Entstehung eines kausal darauf zurückzuführenden Schadens. Die Herstel- lerin F habe erst über zwei Jahre nach der behaupteten Einflussnahme den Lie- fervertrag gekündigt. Die Herstellerin B solle nach einer Einflussnahme Anfang 2009 die Belieferung ab Oktober 2009 eingestellt haben. Unter Berücksichtigung dieses zeitlichen Ablaufs hätte es weiteren Vortrags bedurft. Im Übrigen habe die Klägerin die Einflussnahme nur pauschal behauptet. Soweit sie sich darauf be- rufe, der Zeuge V, der ehemalige Geschäftsführer der Beklagten, und weitere Mitarbeiter der Beklagten hätten 2006 und in den Folgejahren mit allen wesentli- chen Wettbewerbern Kontakt aufgenommen und sie zur Nichtbelieferung der Klä- gerin gedrängt, habe sie diesen Vortrag nicht konkretisiert. Die beantragte Be- weisaufnahme käme vor diesem Hintergrund einer Ausforschung gleich. c) Das Berufungsgericht hat auch insoweit die Anforderungen an die Substantiierung des klägerischen Vortrags überspannt und wesentliche Ele- mente des Vorbringens der Klägerin in einer den Anspruch auf Gewährung recht- lichen Gehörs verletzenden Weise übergangen. aa) Der erst- und zweitinstanzliche Vortrag der Klägerin enthält genü- gend Angaben, um das Merkmal der Aufforderung zu einer Liefersperre auszu- füllen. Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte habe alle anderen führenden 27 28 29 - 11 - Hersteller von Bettwaren zur Nichtbelieferung der Klägerin gedrängt. Diesen Vor- trag hat sie unter Beweis durch zahlreiche konkret benannte Zeugen gestellt (vgl. Klageschrift vom 4. April 2015 sowie Schriftsätze vom 12. Mai 2016 und 9. Juli 2021). Außerdem hat sie dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Zeuge V, in einem persönlichen Gespräch mit ihrem Geschäftsführer, eingeräumt habe, dass die Beklagte andere Hersteller zur Nichtbelieferung der Klägerin gedrängt habe (vgl. Schriftsätze vom 12. Mai 2016 und 9. Juli 2021). Der Klägerin kann nicht entgegengehalten werden, sie habe die Boykottaufrufe lediglich pauschal behauptet. Weitergehender Vortrag zu Ort und Zeit der jeweiligen Gespräche kann von ihr nicht verlangt werden, weil ihre Verantwortlichen bei den behaupte- ten Gesprächen zwischen der Beklagten und Dritten nicht zugegen waren und daher keine Kenntnisse aus eigener Wahrnehmung beisteuern können. Die Klä- gerin hat hinreichend konkret vorgetragen, dass die Einflussnahme alle führen- den Hersteller betraf und dass sie diese Behauptung unter anderem auf Äuße- rungen des Zeugen V stützt. Von einem Vortrag "ins Blaue hinein" kann bei dieser Sachlage nicht ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hätte daher den Be- weisantritten, insbesondere dem Antrag auf Vernehmung des Zeugen V, nach- gehen müssen. bb) Die Klägerin hat ferner dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Nichtbelieferung durch die anderen Hersteller ihre Ursache in den behaupte- ten Boykottaufrufen der Beklagten hatte (vgl. Schriftsätze vom 12. Mai 2016 und 8. März 2017). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann auch die Ursächlichkeit der angeblichen Boykottaufrufe für die erst längere Zeit später er- folgten Liefereinstellungen durch die Hersteller F und B nicht von vornherein aus- geschlossen werden. Der Zeitablauf macht die Kausalitätsbehauptung nicht un- schlüssig, sondern lediglich weniger wahrscheinlich. Ob sie zutrifft, ist eine Frage der Würdigung der angebotenen Beweismittel. Die Nichtberücksichtigung der Be- weisangebote, die darauf beruht, dass das Gericht dem unter Beweis gestellten Vorbringen wegen seiner bereits gewonnenen Überzeugung kein Gewicht mehr beimisst, stellt sich als vorweggenommene Beweiswürdigung dar, die das Gebot 30 - 12 - des rechtlichen Gehörs verletzt (vgl. BGH, Beschluss vom 16. August 2022 - VI ZR 1151/20, NJW 2022, 2935 Rn. 11). cc) Entgegen der Beschwerdeerwiderung hat die Klägerin die über- spannten Substantiierungsanforderungen des Berufungsgerichts bereits in dem auf den Hinweisbeschluss vom 26. April 2021 folgenden Schriftsatz vom 9. Juli 2021 gerügt. 3. Die Gehörsverletzungen sind auch entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre, wenn es das übergangene Vorbringen berücksichtigt und die von der Klägerin angebotenen Beweise erhoben hätte. a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat es die Klägerin nicht versäumt, den durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen Scha- den schlüssig darzulegen und unter Beweis zu stellen. aa) Die Klägerin macht entgangenen Gewinn aufgrund der Liefersperre geltend. Sie kann sich dabei nicht auf eigene Bestellungen bei der Beklagten oder bei anderen Herstellern berufen, die nicht ausgeführt wurden. Nach ihrem Vortrag hat sie in dem fraglichen Zeitraum zwischen 2007 bis 2009 selbst keine Bestellungen aufgegeben, weil die Beklagte und andere Hersteller ohnehin nicht bereit waren, sie zu beliefern. Als Schaden macht sie daher den entgangenen Gewinn aus stornierten Bestellungen ihrer Kunden geltend. Ebenso beruft sie sich auf Stornierungen der Kunden ihrer Schwestergesellschaften, die sie nach ihrem Vortrag nur gegründet hat, um die Liefersperre zu umgehen. Die Stornie- rungen bei den Schwestergesellschaften bilden nach ihrem Vortrag daher Ab- satzmöglichkeiten ab, die sie ohne die Liefersperre selbst gehabt hätte. Die Stor- novorgänge nebst Preisen hat sie umfassend aufgelistet (Anlage K62). Ferner macht sie den entgangenen Gewinn aus der Nichteröffnung bzw. Schließung von zwei Ladengeschäften geltend. Sie hat auf Basis eines Schadensgutachtens ei- nen Mindestschaden geschätzt und einen unbezifferten Leistungsantrag gestellt. 31 32 33 34 - 13 - bb) Steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch dem Grunde nach fest und bedarf es lediglich der Bestimmung seiner Höhe, kommt dem Ge- schädigten die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute. Dabei genügt eine erhebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit. Zwar ist es Sache des Anspruchstellers, diejenigen Umstände vorzutragen und gegebenen- falls zu beweisen, die seine Vorstellungen zur Schadenshöhe rechtfertigen sol- len. Enthält der diesbezügliche Vortrag Lücken oder Unklarheiten, so ist es in der Regel jedoch nicht gerechtfertigt, dem jedenfalls in irgendeiner Höhe Geschädig- ten jeden Ersatz zu versagen. Der Tatrichter muss vielmehr nach pflichtgemä- ßem Ermessen beurteilen, ob nach § 287 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindestschadens möglich ist, und darf sie erst dann gänzlich unterlassen, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge und daher willkürlich wäre (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - KZR 11/18, WuW 2021, 642 Rn. 29 - wilhelm.tel). cc) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe können die vorgetragenen Kundenstornierungen eine ausreichende Grundlage für die Schadensschätzung bieten. Erforderlichenfalls ist der angebotene Sachverständigenbeweis zu erhe- ben. Es ist anzunehmen, dass die Klägerin im Umfang der bei ihr eingegangenen Bestellungen der Beklagten oder anderen Herstellern entsprechende Aufträge erteilt hätte. Ein kausaler Zusammenhang zwischen den Stornierungen und der behaupteten Liefersperre liegt damit nicht fern. Der Schaden aus der behaupte- ten umfassenden Liefersperre ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht auf diejenigen Produkte beschränkt, die nach den Feststellungen des Bundeskartellamts im Bußgeldbescheid Gegenstand der vertikalen Preisbindung waren. b) Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche sind entgegen der Hilfsbegründung des Berufungsgerichts auch nicht gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt. 35 36 37 - 14 - aa) Der Schadensersatzanspruch aus § 33 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. unterlag der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB von drei Jahren (vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, § 33 GWB Rn. 77). Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläu- biger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuld- ners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die Ver- jährung begann daher frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2007. bb) Die Erhebung der Feststellungsklage mit Schriftsatz vom 18. Okto- ber 2010 vor dem Landgericht Dortmund hemmte die bis zum 31. Dezember 2010 laufende Verjährung der im Jahr 2007 entstandenen Ersatzansprüche bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der erklärten Klagerücknahme, § 204 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB. Die erneute Klageerhebung vor dem Landge- richt Berlin, die nunmehr in Form eines unbezifferten Leistungsantrags erfolgte, führte zu einer weiteren Hemmung. Die fortgesetzte Hemmung durch erneute Klageerhebung nach Klagerücknahme ist grundsätzlich möglich (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 184/22, WM 2022, 2240 Rn. 15). Der Hemmung steht es auch nicht entgegen, wenn die vor dem Landgericht Dortmund verfolgten Feststellungsanträge wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig waren (vgl. BGH, Urteile vom 22. Mai 1963 - VIII ZR 49/62, BGHZ 39, 287, 291 [juris Rn. 19]; vom 9. Dezember 2010 - III ZR 56/10, NJW 2011, 2193 Rn. 13). cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wurde die Verjäh- rung auch im Hinblick auf den Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht für den Schaden aufgrund des Boykottaufrufs durch die Klageerhebung in dem Rechts- streit vor dem Landgericht Dortmund mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2010 ge- mäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Der dortige Antrag 2 umfasste die geltend gemachten Schäden aus der Nichtbelieferung der Klägerin durch andere Herstel- 38 39 40 - 15 - ler. Entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts ist dieser Feststellungs- antrag nicht erstmals am 3. April 2013 gestellt worden. Aus dem Tatbestand des Urteils des Landgerichts Dortmund vom 11. September 2013 ergibt sich, dass in der mündlichen Verhandlung vom 3. April 2013 lediglich eine Antragsumstellung dahingehend erfolgt ist, dass der schriftsätzlich zunächst als Antrag zu 2 ange- kündigte Feststellungsantrag nunmehr als Antrag 5 gestellt worden ist. Eine wei- tere Hemmung erfolgte durch die Erhebung der Klage im hiesigen Rechtsstreit mit Klageschrift vom 4. April 2015 (zugestellt am 11. Juni 2015) in noch unver- jährter Zeit, nämlich noch während des laufenden Berufungsverfahrens zum oben genannten Rechtsstreit vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf. In diesem Verfahren ist die Berufung bezüglich des fraglichen Feststellungsantrags erst mit Schriftsatz vom 11. September 2015 zurückgenommen worden (vgl. OLG Düs- seldorf, Urteil vom 14. Oktober 2015 - VI-U (Kart) 46/13 [juris Rn. 4]). C. Der Zurückweisungsbeschluss des Berufungsgerichts ist daher ge- mäß § 544 Abs. 9 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Entscheidung und Verhandlung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats an das Be- rufungsgericht zurückzuverweisen. Damit erledigt sich die Rüge, es habe anstelle des zuständigen Kartellsenats der 2. Zivilsenat des Kammergerichts entschie- den, wobei insoweit nur ein offensichtliches Schreibversehen vorlag. D. Für den weiteren Verfahrensgang weist der Senat auf folgende Ge- sichtspunkte hin: Soweit Schäden durch die Nichtbelieferung seitens der Beklagten in Rede stehen, kommt auch ein Anspruch aus § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. i.V.m. Art. 81 EGV (jetzt: Art. 101 AEUV) und § 1 GWB in Betracht. I. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Klä- gerin könne von der vom Bundeskartellamt in seinem Beschluss vom 21. August 2014 festgestellten vertikalen Preisbindung nicht betroffen sein, weil sie ohnehin 41 42 43 44 - 16 - nicht beliefert wurde und auch keinen Anspruch auf Belieferung nach §§ 19, 20 GWB gehabt habe. 1. Für die Betroffenheit im Sinne des § 33 GWB kommt es nur darauf an, ob dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzu- lasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mittelbar oder unmittelbar zu begründen (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17, BGHZ 224, 281 Rn. 25 - Schienenkartell II). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann jedermann Ersatz des Schadens verlangen, soweit nur zwischen dem Schaden und dem nach Art. 101 AEUV verbotenen Verhalten ein ursächlicher Zusammenhang besteht (EuGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - C-295/04, EuZW 2006, 529 Rn. 61, 90 - Manfredi; vom 14. März 2019 - C-724/17, WuW 2019, 253 Rn. 26 - Skanska). Anspruchsberechtigt sind daher Personen, auf deren Vermögensposition sich die Kartellabsprache wirtschaftlich nachteilig in Form eines verursachten Schadens ausgewirkt hat (vgl. EuGH, Ur- teil vom 12. Dezember 2019 - C-435/18, WuW 2020, 83 Rn. 30 bis 34 - Otis). 2. Das Berufungsgericht hat übersehen, dass eine Preisbindung nur funktionieren kann, wenn sie lückenlos ist und nicht durch Außenstehende unter- laufen wird. Die zwischen einem Hersteller und seinen Händlern vereinbarte Preisbindung wird daher mit hoher Wahrscheinlichkeit zugleich die Absprache beinhalten, dass der Hersteller solche Händler nicht beliefern wird, die keine Bin- dung eingehen wollen und sich nicht an die vorgegebenen Preise halten. Darauf beruft sich vorliegend die Klägerin. Die vom Bundeskartellamt festgestellte Preis- bindung ist damit durchaus geeignet, einen Schaden der Klägerin durch die Nichtbelieferung der Beklagten zu begründen. II. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann auch der kausale Zusammenhang zwischen der vertikalen Preisbindung und dem geltend gemach- ten Schaden durch die Nichtbelieferung nicht verneint werden. 45 46 47 - 17 - 1. Wie ausgeführt, kann eine Preisbindung nur bei gedanklicher und praktischer Lückenlosigkeit wirksam ins Werk gesetzt werden. Für eine mit der Preisbindung einhergehende Liefersperre ungebundener Händler spricht damit zwar - wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt - nicht der Beweis des ersten Anscheins; dafür fehlt es an der notwendigen Typizität des Geschehensablaufs. Es streitet aber eine auf der hohen Wahrscheinlichkeit eines solchen Gesche- hens beruhende tatsächliche Vermutung - im Sinne eines Erfahrungssatzes - da- für, dass die Preisbindungsvereinbarung der Grund dafür ist, wenn der Hersteller nach ihrem Abschluss einen preisaggressiven Außenseiter nicht beliefert. Diese Beweiserleichterung trägt dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz Rech- nung. Die volle Wirksamkeit von Art. 101 AEUV (Art. 81 EGV a.F.) setzt voraus, dass jedermann Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm durch gegen diese Bestimmung verstoßende Absprachen entsteht. Bei der Anwendung der einzelstaatlichen Regelungen über Voraussetzungen und Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs muss dafür Sorge getragen werden, dass die Aus- übung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte nicht übermäßig erschwert wird (EuGH, EuZW 2006, 529 Rn. 89 bis 91 - Manfredi; BGH, Urteil vom 11. De- zember 2018 - KZR 26/17, WuW 2019, 91 Rn. 56 - Schienenkartell I). 2. Ob sich die Klägerin im Streitfall auf eine solche tatsächliche Ver- mutung berufen kann, hängt noch von weiteren Feststellungen ab. Es kommt da- rauf an, ob schon aus zeitlichen Gründen ausgeschlossen ist, dass die Liefer- sperre Folge der von der Beklagten mit anderen Händlern abgesprochenen Preisbindung sein kann. Das könnte der Fall sein, wenn die Beklagte die Liefer- sperre gegen die Klägerin schon vor den vom Bundeskartellamt festgestellten Absprachen verhängt und dann unabhängig von diesen Absprachen aufrecht- erhalten hätte. Die Liefersperre bestand nach dem Vortrag der Klägerin - zu- nächst gegenüber ihrer Vorgängergesellschaft - seit August 2005. Vereinbarun- gen von Mindestverkaufspreisen sollen nach dem Beschluss des Bundeskartell- amts zwischen Juli 2005 und Dezember 2009 bestanden haben. Selbst wenn 48 49 - 18 - sich die Beklagte zunächst schon einseitig zur Nichtbelieferung der Vorgänger- gesellschaft der Klägerin entschlossen haben sollte, könnte zudem die Übertra- gung der Liefersperre auf die Klägerin und deren Aufrechterhaltung dieser ge- genüber auf der Preisbindungsvereinbarung mit den Händlern beruhen. Den Par- teien wird Gelegenheit zu geben sein, hierzu ergänzend vorzutragen. Kirchhoff Roloff Picker Holzinger Kochendörfer Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 29.11.2016 - 16 O 144/15 Kart - KG Berlin, Entscheidung vom 15.07.2021 - 2 U 11/16 Kart -