EnVZ 30/20

ECLI:DE:BGH:2023:180423BENVZ30.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVZ 30/20 vom 18. April 2023 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. April 2023 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Roloff, den Richter Dr. Tolkmitt sowie die Richterinnen Dr. Picker und Dr. Holzinger beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stutt- gart vom 27. Februar 2020 wird auf Kosten der Landesregulierungs- behörde zurückgewiesen, die auch die notwendigen Auslagen der Betroffenen zu tragen hat. Der Gegenstandswert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfah- ren wird auf 207.067,50 € festgesetzt. Gründe: I. Die Betroffene, ein kommunales Versorgungsunternehmen, be- treibt die Gas- und Stromnetze sowie die Gas-, Strom-, Wasser- und Wärmever- sorgung in E. und D. Im Jahr 2015 bestand bei ihren Rückstellungen für Pensi- onsverpflichtungen eine Unterdeckung von 224.056 €. Die Betroffene führte den Pensionsrückstellungen im Jahr 2015 einen Betrag von 71.702,48 € zu, den sie bilanziell ausschließlich der Gassparte zuordnete, wobei auf den Netzbetrieb 51.770 € entfielen. Im Jahr 2016 führte sie den Rückstellungen 72.904,48 € zu, die sie der Stromsparte zuordnete, und im Jahr 2017 weitere 79.449 €, die sie den übrigen Sparten ihres Unternehmens zuordnete. Mit Bescheid vom 17. Januar 2019 legte die Landesregulierungsbehörde die Erlösobergrenzen für die von der Betroffenen betriebenen Gasnetze für die 1 2 - 3 - dritte Regulierungsperiode niedriger als von dieser beantragt fest. Mit ihrer auf Neubescheidung gerichteten Beschwerde hat sich die Betroffene unter anderem gegen die von der Landesregulierungsbehörde bei der Kostenermittlung zur Be- stimmung des Ausgangsniveaus für die Erlösobergrenzen vorgenommene Kür- zung des von ihr für die Sparte Gasversorgungsnetze angesetzten Betrags für die Zuführung zu Pensionsrückstellungen gewandt. Das Beschwerdegericht hat den Beschluss der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und sie zur Neube- scheidung verpflichtet; die Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Landesregulierungsbehörde mit der Nichtzulassungsbeschwer- de. II. Die gemäß § 87 Abs. 1 EnWG statthafte und auch sonst zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht meint, die Landesregulierungsbehörde ha- be die von der Betroffenen in ihrem Kostenansatz für die Ermittlung des Aus- gangsniveaus zur Festlegung der Erlösobergrenzen für die dritte Regulierungs- periode Gas beim Gasnetzbetrieb angesetzten Zuführungen zu Pensionsrück- stellungen von 51.770 € zu Unrecht gekürzt. Die Betroffene habe 2015 für den Gasnetzbetrieb eine Rückstellungszuführung in entsprechender Höhe tatsäch- lich vorgenommen; dieser Betrag sei daher für die Kostenermittlung nach § 6 Abs. 1 ARegV maßgeblich. Es handele sich auch nicht um Kosten gemäß § 6 Abs. 2 ARegV, denn sie beruhten nicht auf einer Besonderheit des Basisjahrs. Eine andere Beurteilung ergebe sich nicht aus dem Umstand, dass die Betroffene versucht habe, ihre Basisjahre im Strom- und Gasnetzbereich zu "optimieren", indem sie die auf die jeweilige Sparte entfallenden Rückstellungszuführungen in voller Höhe im jeweiligen Basisjahr vorgenommen habe. Nicht zu folgen sei der Argumentation der Landesregulierungsbehörde, § 6 Abs. 2 ARegV sei anwend- bar, weil die in den jeweiligen Jahren der Rückstellung zugeführten Beträge rich- tigerweise jeweils auf das gesamte Unternehmen anhand der vorab festgelegten 3 4 - 4 - Schlüssel verteilt werden müssten, statt sie einer einzelnen Sparte zuzuordnen. Stelle man nämlich auf das hypothetisch richtige Verhalten der Betroffenen ab, müsse in gleicher Weise berücksichtigt werden, dass die Betroffene den Rück- stellungsbedarf richtigerweise schon 2015 vollständig hätte zuführen müssen. 2. Die hiergegen mit der Nichtzulassungsbeschwerde erhobenen Ein- wände rechtfertigen keine Zulassung der Rechtsbeschwerde. a) Für die Nichtzulassungsbeschwerde im energiewirtschaftlichen Verwaltungsverfahren gelten dieselben Maßstäbe wie im kartellrechtlichen Ver- waltungsverfahren und im Zivilprozess. Die gerichtliche Prüfung ist daher auf die geltend gemachten Zulassungsgründe beschränkt, und diese müssen in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde konkret dargelegt werden (vgl. Johanns/Roesen in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Auflage, § 87 EnWG Rn. 8; van Rossum in Assmann/Peiffer, BeckOK EnWG, 6. Edition [Stand: 01.03.2023], § 87 EnWG, Rn. 8). b) Mit der von ihr formulierten Frage, ob es mit den Vorschriften zur Netzentgeltregulierung, insbesondere den Vorgaben zur Kostenschlüsselung (§ 6b Abs. 3 Satz 5, Abs. 5 Satz 2 EnWG, § 4 Abs. 4 Satz 2 und 3 GasNEV) ver- einbar ist, eine in einem Mehrspartenunternehmen im Basisjahr Gas vorgenom- mene Rückstellungszuführung, die auf einem gemeinsamen Rückstellungsbe- darf aller Unternehmenssparten beruht, ausschließlich als aufwandsgleiche Kos- ten der Gassparten (Gasnetz und -vertrieb) zu behandeln, wenn für diese Spar- ten voraussichtlich im Laufe der Regulierungsperiode jährlich Rückstellungszu- führungen in vergleichbarer Höhe zu erwarten sind, und/oder wenn das Unter- nehmen diesen Rückstellungsbedarf des Gesamtunternehmens unter Anwen- dung seiner Spartenschlüssel auf drei Rückstellungszuführungen verteilt und die Rückstellungszuführung im Basisjahr Gas ausschließlich den Gassparten, im 5 6 7 - 5 - Folgejahr ausschließlich den Stromsparten und im darauffolgenden Jahr aus- schließlich den übrigen Sparten zugerechnet hat, und/oder wenn sich im Falle einer sofortigen Passivierung des Gesamtrückstellungsbedarfs im Basisjahr Gas für die Gassparten aufwandsgleiche Kosten in gleicher Höhe eingestellt hätten, legt die Landesregulierungsbehörde keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung dar. aa) Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechts- frage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwick- lung und Handhabung des Rechts berührt oder wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße be- rühren und ein Tätigwerden des Bundesgerichtshofs erforderlich machen; dies muss in der Nichtzulassungsbeschwerde konkret aufgezeigt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Februar 2022 - EnVZ 43/21, RdE 2022, 291 Rn. 7; vom 25. Januar 2022 - EnVR 20/18, ZNER 2022, 258 Rn. 19; für den Zivilprozess: BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02, BGHZ 152, 182, 190 ff. [juris Rn. 25 ff.]; Beschluss vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 137 f. [juris Rn. 6 f.]; für das Kartellverwaltungsverfahren: BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2020 - KVZ 90/20, WuW 2021, 127 Rn. 18 - Facebook II). bb) Im Streitfall stellt sich zwar die entscheidungserhebliche und klä- rungsfähige Rechtsfrage, ob ein Mehrspartenunternehmen aufwandsgleiche Kosten, die - wie die Zuführung fehlender Rückstellungen für Pensionsverpflich- tungen - in einem Geschäftsjahr im Gesamtunternehmen entstehen, für dieses Geschäftsjahr lediglich einzelnen Sparten zuordnen darf. Die Landesregulie- rungsbehörde zeigt jedoch nicht auf, dass zu dieser Frage auch außerhalb des Rechtsstreits verschiedene Auffassungen mit beachtlichen Gründen vertreten 8 9 - 6 - werden oder zumindest vertreten werden könnten und sie daher klärungsbedürf- tig ist (vgl. Johanns/Roesen in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 86 Rn. 29). Vielmehr wird die Frage vom Gesetz eindeutig beantwortet und diese Antwort in Rechtsprechung und Schrifttum nicht in Zweifel gezogen. Wie die Landesregulierungsbehörde zutreffend ausführt, hat ein vertikal integriertes Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach § 6b Abs. 3 Satz 1 EnWG zur Vermeidung von Diskriminierung und Quersubventionierung in seiner inter- nen Rechnungslegung jeweils getrennte Konten für jede seiner Tätigkeiten u.a. in den Bereichen Elektrizitätsverteilung und Gasverteilung so zu führen, wie dies erforderlich wäre, wenn diese Tätigkeiten von rechtlich selbständigen Unterneh- men ausgeführt würden; nach § 6b Abs. 3 Satz 5 EnWG muss es Kosten, deren direkte Zuordnung zu einzelnen Tätigkeiten nicht möglich ist, durch eine sachge- rechte und für Dritte nachvollziehbare Schlüsselung den Konten der getrennten Bereiche zuordnen. Entsprechende Vorgaben machen § 4 Abs. 4 Satz 2 und 3 GasNEV und StromNEV in Verbindung mit § 6 Abs. 1 ARegV für die Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Festlegung der Erlösobergrenzen. Dies hat das Beschwerdegericht nicht in Frage gestellt. Indem es sich allein mit der Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2 ARegV befasst hat, auf den im Be- scheid vom 17. Januar 2019 die Kürzung der in Streit stehenden Kostenposition gestützt wurde, hat es vielmehr vollständig übersehen, dass diese Vorgaben im Streitfall Anwendung finden und zur Folge haben, dass die von der Betroffenen im Jahr 2015 tatsächlich erbrachten Zuführungen zu den offenen Pensionsrück- stellungen (aufwandsgleiche) Kosten des Gesamtunternehmens darstellten und bei der Kostenermittlung für die Festlegung der Erlösobergrenzen für die dritte Regulierungsperiode Gas nach § 4 Abs. 4 GasNEV lediglich der auf die Gasnetz- sparte entfallende Anteil von unstreitig 23,11 % - hier also 16.570,44 € - berück- sichtigt werden konnte. Ebenso wenig hat das Beschwerdegericht die Geltung des Basisjahrprinzips nach § 6 Abs. 1 ARegV eingeschränkt, sondern vielmehr 10 11 - 7 - ausdrücklich und abstrakt zutreffend darauf verwiesen, dass nur tatsächlich ge- bildete Rückstellungen zu berücksichtigen sind. cc) Eine Korrektur der Beschwerdeentscheidung in einem Rechtsbe- schwerdeverfahren wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache ist dar- über hinaus auch deshalb nicht geboten, weil die Landesregulierungsbehörde nicht darlegt, dass die Regulierungsbehörden in ihrer Verwaltungspraxis über diesen Einzelfall hinaus damit konfrontiert wären, dass Mehrspartenunternehmen ihre im Gesamtunternehmen anfallenden Kosten, die eine direkte Einzelkosten- zurechnung nicht erlauben, entgegen § 6b Abs. 3 Satz 5 EnWG und § 4 Abs. 4 Satz 2 GasNEV und StromNEV nicht als Gemeinkosten einordnen und auf die verschiedenen Sparten ihres Unternehmens aufschlüsseln und daher die Behör- den auch in anderen Fällen bei der Kostenermittlung für die Festlegung der Er- lösobergrenzen die bilanzielle Zuordnung solcher Gemeinkosten korrigieren müssten. Aus welchen konkreten Umständen sie folgert, dass die von der Be- troffenen gewählte und den Vorgaben der § 6b Abs. 3 Satz 5 EnWG und § 4 Abs. 4 Satz 2 GasNEV und StromNEV widersprechende "Optimierungsmethode" sich in der Praxis voraussichtlich in einer Vielzahl von Fällen stellen werde, erklärt sie nicht. Insofern zeigt sie nicht auf, dass sich die aufgeworfene Rechtsfrage in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. c) Aus den genannten Gründen ist eine Zulassung der Rechtsbe- schwerde auch nicht zur Fortbildung des Rechts geboten. d) Da die Landesregulierungsbehörde ihre Nichtzulassungsbeschwer- de nicht auf den Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtspre- chung (§ 86 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt.) stützt, hat der Senat nicht zu prüfen, ob der 12 13 14 - 8 - Rechtsfehler des Beschwerdegerichts eine Wiederholung durch das Ausgangs- gericht oder eine Nachahmung durch andere Gerichte befürchten lässt. III. Der Gegenstandswert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfah- ren ist auf 207.067,50 € festzusetzen. Die Landesregulierungsbehörde hat aus der Änderung ihres Rechtsstandpunktes im Laufe des Verfahrens, wonach bei der streitigen Position nicht nur der im angefochtenen Bescheid anerkannte Be- trag von 10.356,00 €, sondern ein Betrag von 16.570,44 € pro Geschäftsjahr an- erkennungsfähig sei, keine Konsequenzen gezogen, insbesondere den Bescheid insoweit nicht abgeändert. Daher bleibt im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren die volle Differenz zwischen dem von der Betroffenen angesetzten Betrag (51.769,50 €) und dem von der Landesregulierungsbehörde im angefochtenen Bescheid anerkannten Betrag (10.356,00 €), multipliziert mit den fünf Jahren der Regulierungsperiode, verfahrensgegenständlich. Hätten die Nichtzulassungsbe- schwerde und eine daran anschließende Rechtsbeschwerde der Regulierungs- behörde Erfolg gehabt, so wäre diese hinsichtlich der Differenz zwischen 16.570,44 € und 10.356,00 € gleichwohl zur Neubescheidung zu verpflichten ge- wesen. Kirchhoff Roloff Tolkmitt Picker Holzinger Vorinstanz: OLG Stuttgart, Entscheidung vom 27.02.2020 - 2 Kart 1/19 - 15