6 StR 458/22

ECLI:DE:BGH:2023:180423B6STR458.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 6 StR 458/22 vom 18. April 2023 in der Strafsache gegen wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. April 2023 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Lüneburg vom 28. Januar 2022, soweit es ihn betrifft, auf- gehoben; jedoch bleiben die Feststellungen zu den objektiven Tatgeschehen aufrechterhalten. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unter Einbeziehung von Strafen aus einem früheren Urteil zu einer Gesamtfreiheits- strafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt, eine Einziehungsentschei- dung aus dem genannten Urteil aufrechterhalten und die weitere Einziehung des Wertes des Erlangten in Höhe von 900 Euro angeordnet. Die gegen das Urteil gerichtete Revision des Angeklagten ist mit der Sachrüge im Umfang der Beschlussformel erfolgreich (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet gemäß § 349 Abs. 2 StPO. 1 2 - 3 - 1. Die auf die Verletzung des § 275 Abs. 1 Satz 2 iVm § 338 Nr. 7 StPO gestützte Verfahrensrüge ist unbegründet. Das Urteil ist am siebten Verhand- lungstag, dem 28. Januar 2022 – an einem Freitag und nicht wie die Revision vorträgt einem Dienstag –, verkündet worden. Die nach § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO siebenwöchige Urteilsabsetzungsfrist endete daher mit Ablauf des 18. März 2022. Das Urteil ist am 17. März 2022 – an einem Donnerstag – und damit rechtzeitig zu den Akten gebracht worden. 2. Dagegen hat die Sachrüge zum Teil Erfolg. Dazu hat der Generalbun- desanwalt in seiner Antragsschrift u.a. das Folgende ausgeführt: „Die Revision beanstandet allerdings zu Recht, dass es die Strafkam- mer versäumt hat, Feststellungen zum Vorstellungsbild des Ange- klagten im Hinblick auf den Transport und den Besitz von Betäu- bungsmitteln zu treffen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juni 2008 – 5 StR 191/08 –, NStZ-RR 2008, 319; Urteil vom 8. Februar 2022 – 1 StR 401/21 –, NStZ 2022, 301 f.; BayObLG, Beschluss vom 30. Juni 1998 – 4 St RR 91/98 –, juris Rdnr. 14; Weber in We- ber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rdnr. 1386). Das versteht sich vorliegend auch nicht von selbst. Aus der Schilderung des äu- ßeren Tatablaufs heraus lassen sich keinerlei Belege oder Indizien entnehmen, denen zufolge der Angeklagte billigend in Kauf nahm, dass und in welcher Art und Menge er als Kurier Betäubungsmittel transportierte. Der Angeklagte hat sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen nicht geäußert (UA S. 14). Der Mitangeklagte M. hat ausschließlich zu seinen eigenen Handlungen Angaben gemacht (UA S. 13). Der Zeuge B. hat lediglich – und das auch nur hinsichtlich der Tat II.5 der Urteilsgründe – bekundet, dass das von ihm beim Mitangeklagten M. bestellte Marihuana vom Angeklag- ten ausgeliefert worden sei; dieser habe ihm in professioneller Ma- nier den Kofferraum seines Pkws geöffnet, sodass er die Ware ei- genständig habe herausnehmen können (UA S. 17 f.). Ob für den Angeklagten dabei – sei es visuell, olfaktorisch oder in sonstiger Weise – erkennbar gewesen ist, dass er Güter in Gestalt von Betäu- bungsmitteln liefert, lässt sich hieraus indessen nicht ableiten. Der Zeuge konnte überdies bloß vom Hörensagen berichten, dass der Angeklagte Bunkerhalter des Mitangeklagten M. gewesen sein soll (UA S. 18). Ebenso besagt der Umstand, dass der Angeklagte für die Fahrten Entlohnungen im jeweils dreistelligen EUR-Bereich 3 4 - 4 - erhielt, für sich genommen nichts zu einer diesbezüglichen Vorstel- lung bei Tatausführung aus. Aufschluss hierüber geben schließlich auch nicht die vom Landgericht dokumentierten EncroChat-Nach- richten (UA S. 14-16).“ Dem schließt sich der Senat an. Die Feststellungen zum objektiven Tatge- schehen können bestehen bleiben, weil sie nicht von dem Rechtsfehler betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO). 3. Sollte das neue Tatgericht zu der Überzeugung gelangen, dass der An- geklagte in den ihm vorgeworfenen Fällen vorsätzlich gehandelt hat, wird Folgen- des zu beachten sein: a) Es wird – anders als bisher geschehen – Feststellungen zum Wirkstoff- gehalt und zu den Wirkstoffmengen der Betäubungsmittel zu treffen haben. Dies ist bei allen Handlungen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schon allein mit Blick auf das Tatbestandsmerkmal der „nicht geringen Menge“ notwendig. Zudem sind je- denfalls im Regelfall solcherlei Feststellungen auch für die Bemessung der Schuld erforderlich (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Mai 2022 – 6 StR 117/22, NStZ-RR 2022, 250 mwN). Soweit tatgegenständliche Betäubungsmittel für eine Untersuchung nicht (mehr) zur Verfügung stehen, ist unter Berücksichtigung der gesamten Tatumstände die für den Angeklagten günstigste Wirkstoffkonzentra- tion zugrunde zu legen. Indizien hierfür können etwa die Herkunft und der Preis der Betäubungsmittel, möglicherweise aber auch Feststellungen zu früheren Ge- schäften zwischen den Beteiligten sein (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2023 – 3 StR 154/22; Beschlüsse vom 16. Januar 2023 – 5 StR 407/22; vom 31. Mai 2022 – 6 StR 117/22, NStZ-RR 2022, 250). b) Im Fall 18 der Urteilsgründe hat das Tatgericht den nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG zu- grunde gelegt, ohne zuvor einen minder schweren Fall im Sinne des § 29a Abs. 2 5 6 7 8 - 5 - BtMG geprüft zu haben. Im Übrigen liegt die Obergrenze des gemilderten Straf- rahmens des § 29a Abs. 1 BtMG bei elf Jahren und drei Monaten, nicht aber bei elf Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe. c) Soweit das Tatgericht erneut die Voraussetzungen des § 73c StGB be- jahen sollte, wäre gemäß § 55 Abs. 2 StGB eine einheitliche Entscheidung mit den früher eingezogenen Taterträgen zu treffen. Dies geschieht durch die Sum- mierung der Beträge aus der früheren und der aktuellen Entscheidung (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Februar 2022 – 6 StR 31/22). Auf die zutreffenden Ausfüh- rungen des Generalbundesanwalts wird auch insoweit verwiesen. Sander Tiemann Wenske Fritsche Arnoldi Vorinstanz: Landgericht Lüneburg, 28.01.2022 - 21 KLs/6102 Js 4342/21 (13/21) 9