6 StR 517/22

ECLI:DE:BGH:2023:050423U6STR517.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 6 StR 517/22 vom 5. April 2023 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. April 2023, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Feilcke, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Tiemann, Richter am Bundesgerichtshof Fritsche, Richterin am Bundesgerichtshof von Schmettau als beisitzende Richter, Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt B. als Verteidiger, Rechtsanwältin L. als Vertreterin des Nebenklägers, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land- gerichts Cottbus vom 8. Juli 2022 im Strafausspruch mit den zuge- hörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine an- dere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und festgestellt, dass das Verfahren rechtsstaatswidrig verzögert wurde. Die auf den Straf- ausspruch beschränkte und auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts ge- stützte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. I. 1. Nach den Feststellungen näherte sich der Nebenkläger auf einer Tanz- fläche wiederholt der Zeugin J. , der damaligen Verlobten des Angeklagten, wobei er sie körperlich berührte und sich auch nicht durch Abwehrversuche der 1 2 - 4 - Zeugin davon abbringen ließ. Darüber geriet der Angeklagte in Wut. Er stürmte auf den Nebenkläger zu, ergriff ihn am Hals und brachte ihn, während er ihn von der Tanzfläche schob, zu Boden. Während der Nebenkläger versuchte, sich auf- zurichten, trat ihm der Angeklagte mit dem beschuhten Fuß wuchtig gegen die rechte Gesichtshälfte. Da der Nebenkläger bewusstlos zur Seite kippte, verfehlte ihn der zweite kräftige Tritt des Angeklagten. Obgleich mehrere Personen ver- suchten, den Angeklagten von dem wehrlos am Boden Liegenden fernzuhalten, gelangen dem Angeklagten vier weitere gezielte Tritte von oben gegen den Kopf des Nebenklägers, bevor der Zeuge D. den Angeklagten endgültig wegdrän- gen konnte. Bei den wuchtigen Stampftritten gegen den Kopf des Nebenklägers handelte der Angeklagte mit bedingtem Tötungsvorsatz. Er war aufgrund einer Alkoholintoxikation zur Tatzeit in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich beein- trächtigt. 2. Die Strafkammer hat die Tat als versuchten Totschlag in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung gewertet. Sie hat unter Berücksichtigung des ge- setzlich vertypten Milderungsgrundes gemäß § 23 StGB einen minder schweren Fall des Totschlags im Sinne von § 213 Alt. 2 StGB angenommen und in ihre Erwägungen unter anderem die alkoholbedingte Enthemmung des Angeklagten sowie die lange Verfahrensdauer eingestellt. Sodann hat sie den Strafrahmen nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB herabgesetzt und im Rahmen der Strafzumes- sung im engeren Sinne „die erhebliche Verfahrensdauer, die einer rechtsstaats- widrigen Verfahrensverzögerung entspricht, maßgeblich und mit besonders ho- her Gewichtung in die strafmildernde Bewertung einbezogen“. Hierzu hat sie er- gänzend ausgeführt, dass die „erhebliche Berücksichtigung der Verfahrensver- zögerung bei der Strafzumessung“ gewährt werde, damit die Möglichkeit der Strafaussetzung zur Bewährung verbleibe. Das Strafverfahren sei von Anfang 2018 bis Ende 2021 rechtsstaatswidrig verzögert worden. 3 - 5 - II. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwalt- schaft ist begründet. 1. Sie ist wirksam auf den Strafausspruch beschränkt und erfasst daher nicht die vom Strafausspruch unabhängige (vgl. BGH, Urteile vom 9. August 2016 – 1 StR 121/16 und vom 27. August 2009 – 3 StR 250/09, BGHSt 54, 135, 138) Kompensationsentscheidung. 2. Die Bestimmung des Strafrahmens und die konkrete Strafzumessung halten revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Zutreffend wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Strafrahmen- wahl. Zwar hat das Landgericht rechtsfehlerfrei eine alkoholbedingte Enthem- mung des Angeklagten strafmildernd in seine Erwägungen zum Vorliegen eines minder schweren Falls des Totschlags (§ 213 Alt. 2 StGB) eingestellt. Indessen liegen die Voraussetzungen für eine weitere Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB nicht vor (§ 50 StGB; vgl. BGH, Urteil vom 22. August 2001 – 5 StR 260/01, NStZ 2001, 642). Das Landgericht hat nicht erkennbar bedacht, dass die bereits bei der Strafrahmenwahl zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigte alkoholbedingte Enthemmung nur dann zu einer an- schließenden Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB führen kann, wenn die zur Bejahung des § 21 StGB herangezogenen Umstände inso- weit noch weiter reichen als diejenigen, die zur Annahme des minder schweren Falls geführt haben (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1987 – 2 StR 226/87, BGHR StGB § 50 Mehrfachmilderung 2). Dies lässt sich den Urteilsgründen, wonach die erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten gemäß § 21 StGB allein aus seiner Alkoholintoxikation zur Tatzeit resultierte, nicht entnehmen. 4 5 6 7 - 6 - b) Der Strafausspruch kann auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht bei der Strafzumessung eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzö- gerung zum Vorteil des Angeklagten berücksichtigt hat. aa) Anders als die mit einer langen Verfahrensdauer verbundene Belas- tung des Angeklagten (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juni 2017 – GSSt 2/17, BGHSt 62, 184, 192; LK-StGB/Schneider, 13. Aufl., § 46 Rn. 237) stellt die kon- ventionswidrig lange Verfahrensdauer keinen selbstständigen Strafmilderungs- grund dar (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 – GSSt 1/07, BGHSt 52, 124, 141; Urteil vom 27. August 2009 – 3 StR 250/09, aaO; MüKo-StGB/Maier, 4. Aufl., § 46 Rn. 425; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumes- sung, 6. Aufl., Rn. 770; Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 46 Rn. 57e). Sie scheidet sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinn als bedeutsamer Umstand aus; im Rahmen der Prüfung einer Strafaussetzung zur Bewährung (§ 56 StGB) kommt ihr ebenfalls keine Bedeutung zu (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, aaO). bb) Das Landgericht hat jedoch die lange Verfahrensdauer als „rechts- staatswidrige Verfahrensverzögerung“ gewertet und als solche zu Gunsten des Angeklagten sowohl bei der Bestimmung des Strafrahmens als auch im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Strafkammer den Umstand des konventions- und rechtsstaatswidrigen Verhaltens der Straf- verfolgungsbehörden aus der für die Strafzumessung herangezogenen erhebli- chen Verfahrensdauer herausgelöst und insoweit unbeachtet gelassen hat. Da- gegen spricht die ausdrückliche Gleichsetzung von erheblicher Verfahrensdauer und rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung im Urteil. c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer ohne die auf- gezeigten Rechtsfehler auf eine höhere Freiheitsstrafe erkannt hätte. 8 9 10 11 - 7 - 3. Für die neue Hauptverhandlung weist er auf das Folgende hin: Sollte das nunmehr zur Entscheidung berufene Tatgericht wiederum annehmen, dass die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten bei Tatbegehung aufgrund der Alkoho- lisierung erheblich vermindert war (§ 21 StGB), wird es zu berücksichtigen haben, dass dem alkoholbedingt enthemmten Angeklagten die Tatintensität nur nach dem Maß seiner geminderten Schuld straferschwerend angelastet werden darf (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Februar 2023 – 6 StR 35/23 mwN). Sander Feilcke Tiemann Fritsche von Schmettau Vorinstanz: Landgericht Cottbus, 08.07.2022 - 21 Ks 4/17 12