ECLI:DE:BGH:2023:130323BVIAZR1123.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIa ZR 1123/22 vom 13. März 2023 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. März 2023 durch die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Menges als Vorsitzende, die Richterin Möhring, die Richter Dr. Götz, Dr. Rensen und die Richterin Dr. Vogt-Beheim beschlossen: Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revi- sion in dem Beschluss des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 18. Juli 2022 wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis 25.000 €. Gründe: I. Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Ab- schalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Das Landgericht hat seine auf den Vorwurf der unerlaubten Handlung ge- stützte Klage auf Zahlung von 45.904,21 € (Kaufpreis des Fahrzeugs) nebst Zin- sen abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 6.970,84 € Zug um Zug gegen "Rückgabe" und Übereignung des Fahrzeugs, auf Feststellung des An- nahmeverzugs sowie auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. 1 2 - 3 - Der Kläger hat das Fahrzeug nach Einlegung der Nichtzulassungsbe- schwerde, aber vor deren Begründung für 22.300 € veräußert. Er begehrt die Zulassung der Revision, um eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 45.904,21 € nebst Zinsen abzüglich des Veräußerungserlöses in Höhe von 22.300 € ohne Zug-um-Zug-Vorbehalt sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu erreichen. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 € nicht übersteigt (§ 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). 1. Für das Erreichen der Wertgrenze des § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer maßgebend. Das ist der Wert der nach dem beabsichtigten Rechtsmittelantrag insgesamt erstrebten Abänderung der angefochtenen Entscheidung (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2016 - V ZR 145/15, juris Rn. 4; Beschluss vom 31. Januar 2022 - VIa ZR 17/21, juris Rn. 3). Dabei muss der Beschwerdeführer, um dem Revisionsgericht die Prüfung der in § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO geregelten Wertgrenze zu ermöglichen, innerhalb der laufenden Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde darlegen und glaubhaft machen, dass er mit der beabsichtigten Revision das Be- rufungsurteil in einem Umfang, der die Wertgrenze von 20.000 € übersteigt, ab- ändern lassen will (BGH, Beschluss vom 29. März 2022 - VIII ZR 99/21, NJW-RR 2022, 782 Rn. 15 mwN). 2. Nach diesen Grundsätzen fehlt es an einer 20.000 € übersteigenden Beschwer. Der Wert der Beschwer für den Zahlungsantrag beträgt 16.633,37 €. 3 4 5 6 - 4 - Selbst wenn deshalb Teile der Nebenforderung auf Freistellung des Klägers von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zur Hauptforderung geworden sind, wen- dete sich der Kläger lediglich gegen eine Abweisung seiner Anträge innerhalb der Wertstufe "bis 19.000 €". a) Ausgangspunkt für die Bemessung der mit der Revision geltend zu ma- chenden Beschwer ist die formelle Beschwer des Klägers durch den Zurückwei- sungsbeschluss, die sich danach bestimmt, in welchem Umfang die angefoch- tene Entscheidung von seinen Anträgen abweicht (vgl. BGH, Urteil vom 2. Feb- ruar 1999 - VI ZR 25/98, BGHZ 140, 335, 338 ff.; Urteil vom 19. Oktober 2021 - VI ZR 1173/20, VersR 2022, 394 Rn. 10 mwN). Die formelle Beschwer des Klä- gers beläuft sich für den Zahlungsantrag auf 38.933,37 € (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2021 - VIII ZR 255/20, NJW 2022, 194 Rn. 16 ff., 22). Soweit der Kläger - im Übrigen nach Ablauf der Beschwerdebegründungs- frist - auf den ihm im Hinblick auf § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erteilten Hinweis in einer ergänzenden Begründung in Abrede stellt, von ihm durch zwei Instanzen nach der linearen Berechnungsmethode zugestandene Nutzungsvorteile zur An- rechnung zu bringen, ändert dies nichts daran, dass Obergrenze der Beschwer sein erfolgloser, unter Anrechnung der Nutzungsvorteile bemessener Zahlungs- antrag in der Berufungsinstanz ist. Die in der Negation der Anrechnung linear bestimmter Nutzungsvorteile liegende Klageerweiterung in dritter Instanz ist so- wohl im Revisionsverfahren als auch im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren unzulässig und unbeachtlich (vgl. BFH, Beschluss vom 30. November 2001 - III B 141/01, juris). b) Für das Erreichen der Wertgrenze des § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist die sich aus dem Zurückweisungsbeschluss ergebende formelle Beschwer in Höhe von 38.933,37 € indessen nicht abschließend maßgeblich. Es kommt vielmehr 7 8 9 - 5 - auf den Wert des Beschwerdegegenstands für das beabsichtigte Revisionsver- fahren an, der sich nach dem Interesse des Klägers an der Abänderung der Ent- scheidung des Berufungsgerichts bemisst (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juni 2002 - V ZR 148/02, NJW 2002, 2720; Beschluss vom 16. März 2022 - IV ZR 20/21, juris Rn. 3 und 7). Hier hat der Kläger in der Beschwerdebegründung angegeben, der "zwi- schenzeitliche Verkauf des Fahrzeugs" schließe eine "Zug-um-Zug-Verurteilung" aus. Er hat damit unmissverständlich kenntlich gemacht, an die Stelle des Zug- um-Zug-Vorbehalts betreffend das Fahrzeug solle eine Anrechnung des durch die Veräußerung erwirtschafteten Erlöses treten. Der Kläger hat mit der expliziten Verknüpfung der Anrechnung des Veräußerungserlöses mit der Aufgabe des Zug-um-Zug-Vorbehalts - unbeschadet der Frage, ob dies in dritter Instanz mög- lich war - zum Ausdruck gebracht, sein Interesse an der Verurteilung der Beklag- ten reduziere sich gegenüber der aus dem Zurückweisungsbeschluss resultie- renden formellen Beschwer in Höhe von 38.933,37 € um weitere 22.300 € an- stelle der "Rückgabe" und Übereignung des Fahrzeugs. Der Wert der Beschwer im Sinne des § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO beläuft sich damit auf lediglich 16.633,37 €. 10 - 6 - 3. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2016 - V ZR 145/15, juris vor Rn. 1 und Rn. 5 f.). Menges Möhring Götz Rensen Vogt-Beheim Vorinstanzen: LG Regensburg, Entscheidung vom 12.10.2021 - 82 O 629/21 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 18.07.2022 - 5 U 4086/21 - 11

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