4 StR 511/22

ECLI:DE:BGH:2023:140223B4STR511.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 511/22 vom 14. Februar 2023 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag und nach Anhörung des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 14. Feb- ruar 2023 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Essen vom 27. September 2022 im gesamten Straf- ausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine Jugendkammer des Landgerichts zurückverwie- sen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Übergriff und Herstellung kinderpornographi- scher Inhalte sowie wegen Herstellung kinderpornographischer Inhalte in zwei Fällen und Besitzes kinderpornographischer Inhalte in Tateinheit mit Besitz ju- gendpornographischer Inhalte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel er- sichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Während der Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des An- geklagten aufweist, hält der Strafausspruch sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Denn die Strafkammer hat nicht erörtert, ob Jugend- oder Erwach- senenstrafrecht anzuwenden ist, obwohl hierzu Anlass bestand. a) Nach den Feststellungen im Fall II. 4. der Urteilsgründe war der Ange- klagte am 20. April 2022 im Besitz kinder- und jugendpornographischer Inhalte, die er auf mehreren Datenträgern gespeichert hatte; darunter befand sich auch ein kinderpornographisches Video, das am 26. November 2017 und somit ein knappes Jahr, bevor der Angeklagte das 21. Lebensjahr vollendete, herunterge- laden worden war. Zutreffend hat der Generalbundesanwalt darauf hingewiesen, dass der Angeklagte, der (auch) „die Bilder“ selbst herunterlud, die Tat sowohl als Erwachsener als auch als Heranwachsender gemäß § 1 Abs. 2 JGG began- gen hat. Daher hätte das Landgericht bei dem sich über mehrere Altersstufen erstreckenden Dauerdelikt des Besitzes kinder- und jugendpornographischer In- halte die Frage in den Blick nehmen müssen, ob auf diese Tat des Angeklagten gemäß §§ 32, 105 Abs. 1 JGG das Jugendstrafrecht oder das allgemeine Straf- recht anzuwenden ist. Insoweit kommt es darauf an, ob das Schwergewicht bei den Tatteilen liegt, die nach Jugendstrafrecht zu beurteilen wären (vgl. BGH, Be- schluss vom 19. Oktober 2017 – 3 StR 310/17 Rn. 4; Beschluss vom 11. April 2007 – 2 StR 107/07 Rn. 5 f.; Beschluss vom 18. März 1996 – 1 StR 113/96 Rn. 6 f.). Diese Beurteilung ist im Wesentlichen Tatfrage, die das Tatgericht nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden hat, und daher der Nachprü- fung durch das Revisionsgericht grundsätzlich entzogen (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2017 – 2 StR 460/16 Rn. 13; Beschluss vom 18. Juni 2015 2 3 4 - 4 - – 4 StR 59/15 Rn. 5; jeweils mwN). Stellt das Tatgericht – wie hier – entspre- chende Überlegungen deshalb nicht an, weil es übersehen hat, dass die Anwend- barkeit des Jugendgerichtsgesetzes überhaupt im Raum steht, können eigene Erwägungen des Revisionsgerichts die gebotene tatrichterliche Prüfung nicht er- setzen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2018 – 3 StR 378/18 Rn. 19; Beschluss vom 19. Oktober 2017 – 3 StR 310/17 Rn. 4; Beschluss vom 18. Juni 2015 – 4 StR 59/15 Rn. 5; Beschluss vom 11. April 2007 – 2 StR 107/07 Rn. 6; Beschluss vom 18. März 1996 – 1 StR 113/96 Rn. 7). Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kommt daher ein Beruhensausschluss nicht in Be- tracht. b) Der Erörterungsmangel zieht auch die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen II. 1. bis 3. der Urteilsgründe nach sich. Zwar ergeben die Feststellun- gen, dass der Angeklagte bereits das 21. Lebensjahr vollendet hatte, als er diese Taten beging. Sollte das neu entscheidende Tatgericht aber im Fall II. 4. der Ur- teilsgründe zur Anwendung des Jugendstrafrechts gelangen, so würde eine Ver- urteilung teils zu Jugend- und teils zu Erwachsenenstrafe gegen §§ 32, 105 Abs. 1 JGG verstoßen. Danach ist es nicht statthaft, bei gleichzeitiger Aburteilung von Taten sowohl auf Jugendstrafe als auch auf Erwachsenenstrafe zu erkennen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2015 – 4 StR 59/15 Rn. 4; Urteil vom 17. Juli 1979 – 1 StR 298/79, BGHSt 29, 67); vielmehr ist je nach Schwergewicht der Taten (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2018 – 3 StR 378/18 Rn. 18; Ur- teil vom 29. November 2017 – 2 StR 460/16 Rn. 13) entweder nur nach Jugend- strafrecht oder nur nach Erwachsenenstrafrecht zu entscheiden. 2. Das angefochtene Urteil ist daher im gesamten Strafausspruch aufzu- heben, wobei die Feststellungen hier bestehen bleiben können (§ 353 Abs. 2 5 6 - 5 - StPO). Im Umfang der Aufhebung ist die Sache an die Jugendkammer zurück- zuverweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2015 – 4 StR 59/15 Rn. 6; Be- schluss vom 18. März 1996 – 1 StR 113/96 Rn. 15; BGH, Urteil vom 23. Februar 1954 – 1 StR 723/53, BGHSt 5, 366, 370). Die neu zur Entscheidung berufene Jugendkammer wird zunächst im Fall II. 4. der Urteilsgründe ergänzende Feststellungen dazu zu treffen haben, ab wann der Angeklagte die kinder- und jugendpornographischen Inhalte besaß, um sodann entscheiden zu können, wo bei dieser Tat – und ggf. anschließend, wo tatübergreifend – das Schwergewicht im Sinne von § 32 Satz 1 JGG liegt, sofern nicht nach § 105 Abs. 1 JGG allgemeines Strafrecht anzuwenden ist. Auch im Übrigen sind ergänzende Feststellungen möglich, die den bisherigen nicht wider- sprechen. Quentin Bartel Rommel Scheuß Momsen-Pflanz Vorinstanz: Landgericht Essen, 27.09.2022 ‒ 65 KLs-12 Js 1623/22-28/22 7